¿Qué hacer cuando existen negocios ilegales o molestos en zonas residenciales?

Ante tal circunstancia, la clásica pregunta es: ¿Cómo hago para sacar a esa gente de allí? Pues bien, varias son las alternativas. En una prima fase, la recomendación básica es contratar, como siempre, a un Profesional del Derecho que previa revisión del caso en cuestión plantee una estrategia legal a seguir, se ha resuelto unas veces por la vía administrativa y otras veces por la vía judicial.

LA VÍA ADMINISTRATIVA: Pruebas: Lo ideal es probar la perturbación que ocasiona el negocio en cuestión. Lo anterior a través de Fotografías, Inspecciones Oculares evacuadas por ante los Tribunales competentes, Justificativos de Testigos, entre otras, que sirvan a modo de pre-constitución de pruebas que avalen el modo, forma, lugar y circunstancias en que afecta la vida residencial el negocio objetado. Formal Denuncia: Dirigida a la Autoridad/Departamento/Dirección de la Alcaldía de la jurisdicción del inmueble que corresponda, en la cual se exponga la fundamentación fáctica y legal del caso.

Para ello será necesario adecuarse y estudiar a fondo la zonificación del área que ocupa el negocio, su permisología (Conformidad de Uso) necesaria para desplegar ese tipo de actividad comercial o si por el contrario, dicho negocio está girando al margen de la Ley y si está adecuado a las variables urbanas y demás normas aplicables, -a modo de ejemplo la Ley Orgánica De Ordenación Urbanística-, así como las Ordenanzas de la jurisdicción. Tramitar el Proceso Administrativo de rigor: este proceso deberá conducir a la inspección del inmueble, entre otras pesquisas y a la imposición de sanciones/medidas tendentes a hacer cesar la perturbación del negocio objetado.

LA VÍA JUDICIAL: Incorporar por ante los Tribunales, Demanda formal a los fines de obtener la clausura de actividades del negocio o establecimiento. La Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, permite que si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plano a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la asociación o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausuras del establecimiento. Por lo tanto, el Juez que conozca la causa, con el examen de las probanzas; determinará si quedó demostrado que las actividades que realiza el negocio, se efectúan ilegalmente o no. En caso afirmativo, declarará con lugar, la Solicitud de Paralización de Actividades y podrá ordenar, el Cierre o Clausura del negocio, que se mantendrá hasta tanto el propietario/ gerente del mismo le presente al Tribunal de la causa, los documentos que evidencien la correspondiente permisología y adaptación al marco legal.

CONCLUSIÓN 

Activando la vías legales, cuando un negocio incurra en alguna irregularidad (contaminación sónica, ocupación arbitraria de vía pública, contaminación ambiental, desórdenes públicos), tanto las autoridades administrativas, como las judiciales, tienen a su alcance la potestad de dictar las medidas cautelares que hagan cesar e impedir la continuación de la perturbación, máxime cuando está de por medio no solo los intereses particulares de un vecino, sino el interés colectivo de una Comunidad de Vecinos determinada.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogado.

Ana Santander, Abogado.

Caracas, Venezuela.

Saime adecuó la cédula de identidad para reconocer a los transgéneros.

La fotografía de la cédula de identidad estará adecuada a la identidad de género que manifiesta la persona, sin importar el sexo con el que haya nacido, con lo cual las personas transgéneros ya no tendrán que vestir de manera distinta el día que vayan a sacarse o renovar este documento.

El Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime) aceptó realizar estos ajustes atendiendo una petición del Ministerio Público, informó el despacho dirigido por Luisa Ortega Díaz, el cual dijo que había recibido de colectivos sexodiversos la solicitud. 

"La intención es reivindicar la identidad de las personas transexuales y evitar fuentes de discriminación", justificó el organismo garante de la legalidad.

Esta decisión se produce luego de que el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) decidiera desempolvar la demanda por identidad que la ahora diputada transgénero Tamara Adrián interpuso hace más de 11 años para conseguir que en sus papeles le fuera reconocida su identidad actual y no como había nacido.

Venezuela es de los pocos países de la región donde los colectivos gay, lesbiana, transgénero, bisexual e intersexo no han conseguido que las autoridades equiparen sus derechos a los de las personas heterosexuales.

Fuente:

Diario "El Universal". 14 de septiembre de 2016 17:38 PM.

Caracas, Venezuela.

Concubinato entre personas del mismo sexo

El presente procedimiento fue iniciado mediante escrito presentado por los ciudadanos ambos de sexo masculino X y X , ALEGATOS DE LOS SOLICITANTES: Que durante dieciséis (16) años han convivido como pareja estable de hecho, profesándose socorro, apoyo mutuo, soporte emocional y manteniendo exclusividad en sus relaciones íntimas; que han compartido gastos proporcionales a la capacidad económica de cada uno de ellos y mantienen dos (2) cuentas conjuntas; que la motivación principal de esa convivencia es el afecto y los sentimientos de compromiso emocional que se profesan mutuamente, en una relación que cabría calificar de “conyugal”. Citaron e invocaron los artículos 2, 19, 21, 22 y 23 de la C.R.B.V.; parte de la sentencia Nº 190 dictada por la Sala Constitucional del T.S.J. del 28 de febrero de 2008; jurisprudencia y doctrina de organismos y autores internacionales. Señalaron que creían que la solución al petitorio presentado encuentra fundamento legal en los artículos 14 (principio de no discriminación) y 15 (principio de favorabilidad o aplicación preferente de los Derechos Humanos), 151 (inserción de actos vinculados al estado civil de las personas) y 152 (inserción en los libros de las sentencias judiciales relativas al estado civil de las personas), todos de la L.O.R.C. Finalmente solicitaron lo siguiente: “PETITORIO. Por todo lo que antecede, recurrimos ante su competente autoridad para que según el artículo 117, cardinal 3 de la L.O.R.C. declare y ordene el registro de la unión estable de hecho formada por X y X, en virtud de lo establecido en los artículos 117, ordinal 3, 119 y 121, ya que en este último no se encuentra entre las prohibiciones expresas la de registrar las uniones de hecho establecidas entre dos personas de igual sexo, en concordancia con los artículos 151 y 152, ya que estos conceden al Juez un rango de apreciación más amplio que la simple interpretación literal de la Ley, cuando se trata de dilucidar situaciones oscuras, en cuya interpretación ha de prevalecer, como ya se indicara, el principio de favorabilidad de los Derechos Humanos. “Se evidencia así que los ciudadanos X y X, ambos de sexo masculino, requieren que en base a su declaración conjunta de que mantienen una unión estable de hecho, este Juzgado la declare de tal forma y ordene al Registro Civil correspondiente a la jurisdicción del Municipio Chacao, donde residen, que registre su declaración de voluntad, fundamentados en varios artículos de la L.O.R.C., que disponen lo siguiente: “Inscripción. Artículo 117. Las uniones estables de hecho se registrarán en virtud de: 1. Manifestación de voluntad. 2. Documento auténtico o público. 3. Decisión judicial.” “Decisión Judicial. Artículo 119. Toda decisión judicial definitivamente firme que declare o reconozca la existencia de una unión estable de hecho, será insertada en el Registro Civil. Los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben remitir copia certificada de la decisión judicial definitivamente firme a las oficinas municipales de Registro Civil, para su inserción en el libro correspondiente.” “Prohibiciones. Artículo 121. No podrán registrarse uniones estables de hecho: 1. De niños y niñas. 2. De los adolescentes menores de catorce años de edad. 3. Las demás que establezcan las leyes.” “Inserciones. Artículo 151. Las inserciones de actos o hechos vinculados al estado civil de las personas procederán solo en aquellos casos previstos en esta Ley o por decisión judicial definitivamente firme, que así lo ordene. En los casos de inserciones de decisiones judiciales definitivamente firmes, el registrador o la registradora civil deberá levantar el acta de nacimiento que contenga las características de las actas establecidas en la presente Ley, con la anotación de los datos esenciales establecidos en la sentencia respectiva. “Sentencias Ejecutoriadas y Decisiones Administrativas. Artículo 152. Las sentencias ejecutoriadas emanadas de los tribunales competentes que modifiquen la identificación, la filiación, el estado civil familiar o la capacidad de las personas, se insertarán en los libros correspondientes del Registro Civil. A tal fin, los jueces o las juezas remitirán copia certificada de las sentencias a la oficina municipal de Registro Civil correspondiente. Los registradores y las registradoras civiles están en la obligación de insertar la decisión y agregar la nota marginal en el acta original.”… EL TRIBUNAL DE MUNICIPIO OBSERVA: A raíz de la entrada en vigencia de la indicada Ley, desde el 15 de marzo de 2010, las uniones estables de hecho pueden inscribirse en el Registro Civil, bastando para ello la simple manifestación de voluntad de las personas que afirmen convivir en esa situación jurídica, sin necesidad de que un tribunal ordene su registro, salvo casos excepcionales en que ambas personas no se hayan puesto de acuerdo extrajudicialmente y cualquiera de ellas pretenda reclamar los efectos derivados de la unión alegada. Sin embargo, las normas invocadas por los impulsores de este procedimiento no pueden interpretarse de manera aislada del resto del ordenamiento jurídico venezolano e incluso de otras normas de la misma Ley, como aparentemente pretenden, ya que la unión estable de hecho que puede inscribirse en el Registro Civil es la que mantengan un hombre y una mujer, equiparándolo a la unión matrimonial, más no la de dos (2) personas del mismo sexo. Así se evidencia del contenido del artículo 118 de la invocada L.O.R.C., que prescribe: “La libre manifestación de voluntad efectuada entre un hombre y una mujer, declarada de manera conjunta, de mantener una unión estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, se registrará en el libro correspondiente, adquiriendo a partir de este momento plenos efectos jurídicos, sin menoscabo del reconocimiento de cualquier derecho anterior al registro.” Con este artículo el legislador inicia el desarrollo de las formas en que se activa el registro de las uniones estables de hecho, esto es, por manifestación de voluntad, mientras que el siguiente (119), contempla su reconocimiento a través de sentencia judicial, que si bien no indica expresamente que se refiera a la unión de un hombre y una mujer, no debe entenderse que permita que el pronunciamiento judicial se extienda a personas del mismo sexo. Esta situación ya ha sido planteada ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 1682, del 15 de julio de 2005 interpretó el artículo 77 de la Carta Magna e indicó que la unión de hecho estable ha de tener lugar entre “un solo hombre y una sola mujer”, para aludir a una relación monogámica como el matrimonio. Posteriormente, más a tono con el caso que nos ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 190 del 28 de febrero de 2008 indicó la improcedencia del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las uniones de hecho estables entre personas del mismo sexo, considerando que no plantea dicha norma violación alguna del principio de igualdad o no discriminación, por constituir una exigencia sustancial la necesidad de tratarse de un hombre y una mujer (tanto en el concubinato como en el matrimonio). No constituyendo así, a criterio de la Sala, discriminación respecto de las uniones de hecho integradas por personas del mismo sexo, toda vez que es legítimo tratar desigual a los desiguales. Discriminatorio sería tratar desigual a los iguales y ciertamente no es equiparable la situación de personas del mismo sexo respecto de instituciones como el concubinato o el matrimonio, para los cuales a la luz del Derecho vigente, la diversidad sexual sigue siendo exigencia o requisito de fondo fundamental. Ello, concluye la Sala, sin perjuicio de la posibilidad de existencia de comunidad ordinaria respecto de tales uniones en el marco del ordenamiento vigente. En tal sentido indica la referida decisión del máximo tribunal: …“En consecuencia, si el Constituyente de 1999 optó por proteger al matrimonio monogámico entre un hombre y una mujer –como núcleo esencial que da origen a la familia, en el contexto histórico y cultural venezolano- la extensión de sus efectos a las uniones de hecho –que histórica y sociológicamente también ha sido “núcleo esencial que da origen a la familia”- debe exigir, al menos, que estas últimas cumplan con los mismos requisitos esenciales, esto es, que se trate de uniones estables y monogámicas entre un hombre y una mujer, que éstos no tengan impedimento para casarse, tal como dispuso esta Sala en su fallo 1682/05 que antes se citó, y, se insiste en esta oportunidad, que se trate de una unión que se funde en el libre consentimiento de las partes. En consecuencia, mal podría pretenderse la equiparación de uniones estables entre personas de un mismo sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer, cuando la Constitución no incluyó al matrimonio entre personas del mismo sexo en los términos del artículo 77 de su texto. La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad; simplemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona, como se explicó. Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean equiparables al matrimonio –el cual sí se define como unión entre hombre y mujer-. De hecho, el disfrute de los derechos sociales y, especialmente, de los económicos, es perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, no a través de la comunidad concubinaria, la cual no se generaría porque aquellas no cumplen con los requisitos para ello, pero sí a través de una comunidad ordinaria de bienes, en los términos en que la legislación civil lo permite, siempre que no haya fraude a la ley y dentro de los límites que impone el orden público (por ejemplo, que no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su cónyuge, la comunidad de gananciales entre esposos). Lo mismo sucede con otras uniones de hecho que no alcanzan los requisitos legales para que sean consideradas concubinatos como -en el ejemplo que ya se mencionó-, en el supuesto de uniones de hecho en las que uno de los conformantes de la pareja esté casado –uniones de hecho “adulterinas”-, caso en el cual esa unión se ve impedida de ser calificada como una relación concubinaria y, por tanto, no es equiparable al matrimonio. Así, salvo los límites que se expresaron que imponen el orden público y la prohibición de fraude a la ley, nada obsta para la admisión de la existencia, entre dos personas del mismo o de distinto sexo, de una comunidad ordinaria o una sociedad cuya causa sea el aporte común de bienes o esfuerzos, que está dirigida al logro de un fin, también común; como afirma la doctrina, “lo contrario ciertamente conllevaría a situaciones injustas y que rozarían el límite del enriquecimiento sin causa si alguien ha unido esfuerzos personales y económicos en una comunidad”. (Vid. al respecto, DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria, “Las uniones concubinarias en la Constitución de 1999”, Revista de Derecho n.° 17, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2005, pp. 230-231). En consecuencia, la Sala declara que el derecho a la igualdad que recoge el artículo 21 de la Constitución es enunciativo y como tal proscribe cualquier forma de discriminación, incluso por razones de orientación sexual del individuo. Asimismo, declara que ese precepto constitucional no colide con el artículo 77 eiusdem en lo que se refiere a la protección especial o reforzada que éste establece a favor de determinada categoría de uniones de hecho, pues lo que esta última norma recoge es una discriminación positiva, protección o mejora que implica una distinción de una situación jurídica frente a otras a la que no son iguales, que fue la opción que eligió el Constituyente, sin que ello constituya, per se, una discriminación de las que proscribe el artículo 21 constitucional, ni comporta una prohibición, desconocimiento o condena de otras formas de uniones de hecho entre personas –de distinto o igual sexo- cuya regulación, en todo caso, corresponde al legislador. Así se declara.” Al comentar esta decisión, la doctrina patria igualmente refiere que la admisión jurídica de uniones de hecho o concubinarias de personas del mismo sexo supondría de una reforma constitucional: …“En la concepción tradicional de nuestro actual sistema de Derecho, que protege el matrimonio como institución de orden público, sustraída del principio de la autonomía de la voluntad, con miras a formar una familia, el matrimonio ciertamente -a diferencia de otras legislaciones-, debe tener lugar- al menos todavía- entre un solo hombre y una sola mujer. Y como el concubinato responde a la misma esencia que el matrimonio, la norma constitucional del artículo 77 es clara en precisar – para no dejar lugar a dudas- que debía tratarse igualmente de una unión de hecho estable entre “un hombre y una mujer”, dada la remisión al cumplimiento de los requisitos de ley. Se ha indicado la necesidad de la diversidad de sexos en este sentido. Pretender en el estado actual de nuestro Derecho la extensión de los efectos del matrimonio que el Constituyente consagró sólo respecto del concubinato a las uniones de hecho homosexuales, ciertamente supondría un redimensionamiento de la institución matrimonial y a su vez de la concubinaria, que está concebida como una proyección de la primera. De tal suerte, que el asunto va más allá de la discusión sobre la pertinencia o no de aplicar los mismos efectos del matrimonio o el concubinato a las uniones homosexuales a la luz del principio de igualdad. Su procedencia jurídica, al margen de los múltiples y polémicos argumentos, podría ser considerada inclusive en un contexto de Derecho, si se quiere de avanzada, tal vez en un futuro cercano o lejano. Pero ciertamente, no pareciera que nuestro ordenamiento actual inclusive desde la perspectiva constitucional, presente un grado de desarrollo cuyos actuales principios de orden público, permitan sostener la asimilación del matrimonio y concubinato, por un lado, con las uniones de hecho estable homosexuales, por el otro. La Sala, al tocar una posible colisión del artículo 77 de la Carta Magna con la igualdad y la no discriminación (artículo 21), dejó claro que no existe jurídicamente discriminación, rechazo o menoscabo de los derechos por razón de la orientación sexual, pero ello no permite concluir la extensión de los efectos patrimoniales del concubinato a la unión homosexual. Pues la tan discutida asimilación entre matrimonio y concubinato tiene lugar en razón de una semejanza sustancial que implica legislativa (Véase artículos 44 y 767 del C.C.) y constitucionalmente la unión entre un hombre y una mujer, al menos –reiteramos- en el estado actual de nuestro Derecho. De allí la insistencia de la sentencia en considerar que la protección reforzada del artículo 77 de la Carta Magna tiene lugar porque se debe tratar jurídicamente igual a los iguales y desigual a los desiguales (existe igualdad sustancial entre matrimonio y concubinato, pero no así entre éstos y las uniones del mismo sexo). Así pues, es bien sabido que la igualdad no supone una igualdad formal o matemática pues no se puede tratar igual lo desigual, lo que es lo mismo, se debe tratar igual sólo lo igual, y ciertamente “el género” si bien puede no ser importante para múltiples relaciones jurídicas, sí lo continúa siendo en nuestro Derecho para instituciones como el matrimonio, y por consecuencia el concubinato”. (Domínguez Guillén, María Candelaria: Manual de Derecho de Familia. Colección Estudios Jurídicos N° 20. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, pp. 497-499). SENTENCIA DEL JUZGADO DE MUNICIPIO: La petición de los solicitantes pretendiendo ser subsumida con proyección al marco de la L.O.R.C., que regula la unión de hecho estable que ha de ser interpretada entre un hombre y una mujer de conformidad con el artículo 77 de la Carta Magna, según la citada decisión 190 de la Sala Constitucional, resulta inaplicable a las uniones de hecho estables entre personas del mismo sexo y por tal ha de declararse improcedente en Derecho, a criterio de quien decide. Ello sin perjuicio de la posibilidad de solicitud de la existencia de una comunidad ordinaria, si dos personas al margen del género han contribuido con su esfuerzo común a una comunidad de bienes. Pues entender lo opuesto, sería contrario a la equidad. En base a las consideraciones que anteceden, declara la IMPROCEDENCIA en Derecho de la solicitud interpuesta por los ciudadanos X y X. 31 de Octubre del 2013. CONCLUSION DE ESTE DESPACHO: Considera quien aquí suscribe, que los Abogados nos debemos a 2 realidades: 1) En estricto derecho, siendo en Venezuela sólo posible el matrimonio entre personas de diferentes sexo, no es viable la asimilación del concubinato al matrimonio, entre personas del mismo sexo. 2) La realidad fáctica impone el reconocimiento/inclusión de este tipo de parejas en nuestro ordenamiento jurídico, (matrimonio-concubinato), con la consecuente adaptación de nuestra normativa legal, a los fines de lograr una verdadera igualdad/no discriminación, frente aquellos que mantienen otro tipo de preferencias. El derecho no es estático, ni pragmático, antes bien, se ajusta a las realidades imperantes.

Agradecimentos:

Ana Santander, Abogado.

Mónica Martínez, Abogado.

Caracas, Venezuela.

¿Hay que demandar a ambos esposos en juicios relativos a bienes de la comunidad conyugal?:

La respuesta es afirmativa. Resumimos Sentencia de interés del 29-06-2016, emanada de la Sala de Casación Civil del TSJ, a nuestro modo acostumbrado: “Ha sostenido que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento se encuentra íntimamente vinculada al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. De allí que no les está permitido a los jueces pertinentes de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento, esto es, el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, porque las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumben al orden público. Y sólo en caso excepcional, cuando dichas formas no estén previstas, podrá el juez establecer las que considere más idóneas. (Artículo 7° del CPC); por lo tanto las infracciones de aquellas normas que regulan la forma de efectuar los actos procesales, pueden traducirse en vicios, que siendo imputables al juez, pueden ocasionar a las partes transgresión de derechos constitucionales de vital importancia en el proceso, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso. Desde otra perspectiva, 206 del CPC y 26 y 257 de la CRBV, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo”, implica la debida ponderación “ del derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa’, ‘expedita’, ‘sin dilaciones indebidas’ y ‘sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales”. Lo anterior significa, que los actos que causaren violación del derecho de defensa y alteraren el debido equilibrio procesal de las partes en el proceso, en efecto deben ser declarados nulos conforme con los principios jurídicos fundamentales de celeridad procesal y justicia expedita. EN EL CASO QUE SE EXAMINA: el juez superior, en relación con la constitución de la relación jurídico procesal estableció lo siguiente: “Como punto previo a la decisión de mérito, se desprende de los autos que en fecha 8 de enero de 2013, el Abogado "X" se dio por citado y asimismo consignó el poder otorgado por "Y" y "A" Ahora bien, esta juzgadora observa que el precitado abogado en las diferentes etapas del iter procesal, como lo son, la contestación de la demanda, la oportunidad para promover pruebas, informes en primera instancia y ante esta alzada, presentó escritos mediante los cuales se atribuyó la representación de los ciudadanos "Y" y "A", advirtiendo quien juzga que el último de los nombrados no integra la relación jurídica procesal, puesto que el precitado ciudadano no fue demandado en la presente causa, tal como se evidencia del escrito libelar, del auto de admisión de la demanda y de la citación librada por el tribunal, razón por la que, esta superioridad a los efectos del presente juicio, reconoce la representación del abogado "X", sólo en lo que respecta a la ciudadana "Y".

ESTA SALA OBSERVA: Si bien es cierto que la demandante en su libelo no señala expresamente al ciudadano como parte demanda, y no obstante la ausencia de citación de éste, el mismo intervino voluntariamente en el proceso, consignando poder de representación no queda duda para la Sala que el mismo intervino en forma voluntaria evidenciando que se hizo parte del juicio. Lo que pone de manifiesto que no obstante, el error originado en la ausencia de citación, éste fue subsanado por la propia parte llamado por ley a integrar un litisconsorcio pasivo necesario resulta fundamental tomar en consideración el artículo 168 del C.C, atinente a las reglas de administración y disposición de los bienes de la comunidad conyugal y de la legitimación en juicio, estableció inequívocamente lo siguiente: Por un lado“ que los cónyuges podrán administrar por sí sólo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sin embargo, para que los actos de disposición sobre bienes muebles e inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades de la comunidad conyugal, surtan efectos legales, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos cónyuges en forma conjunta”. De modo que, la ausencia de citación o el error inicial en la tramitación del juico respecto del ciudadano no afectó en ningún modo el interés de la parte, quien de forma voluntaria actuó en el proceso en defensa de sus derechos, y quien mediante representación judicial acreditada en juicio demostró con sus actos estar en conocimiento del mismo, promovió y evacuó pruebas, accedió a informes, entre otros, y en definitiva ejerció plenamente los medios dispuestos para su defensa. De allí que, desde la perspectiva constitucional la finalidad del acto se cumplió, cual es garantizar la debida representación de la comunidad conyugal en juicio el juez superior ha debido considerar válidamente constituido el litisconsorcio pasivo necesario, y de ningún modo considerar que “El último de los nombrados no integra la relación jurídica procesal, puesto que el precitado ciudadano no fue demandado en la presente causa”, excluyendo así al mencionado ciudadano como lo hizo.”

Agradecimientos:

Ana Santander, Abogada.

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Reforma al Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente

Gaceta Oficial. El día 8 de Junio de 2015 fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 40677 la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, promulgada en el año 2007. Esta reforma es de importante conocimiento tanto para estudiantes de Derecho y toda la comunidad de NNA (Niños, niñas y adolescentes) como también para sus padres, en vista de que concierne a lo que se conoce como el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente o Sistema Penal del Adolescente.

Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente. Como se conoce en algunas variantes de la Teoría del Delito y en materia de culpabilidad en el Derecho Penal Venezolano, se goza de imputabilidad plena a partir de los 18 años de edad. La imputabilidad es el conjunto de condiciones psíquicas por las cuales una persona puede ser referida como el autor de un hecho punible. Es la medida en que una persona puede ser juzgada por la comisión de un hecho punible, a causa de su capacidad para hacerlo, o querer hacerlo. De esta manera, no son imputables en principio quienes posean una enfermedad mental suficiente para afectar su consciencia (quienes se encuentren sujetos al régimen de tutela de mayores) y quienes no posean la libertad de sus actos (constreñimiento psicológico recae en una causa de inculpabilidad), que estos se enmarcan dentro de la descripción del artículo 62 del Código Penal Venezolano. Los menores de edad, o como se les llama en la legislación venezolana, niños, niñas y adolescentes, tienen un régimen especial (sui generis de imputabilidad) en vista de no alcanzar la capacidad plena de sus actos todavía.

Como la imputabilidad se refiere a la medida en que pueden ser juzgados o vistos como responsables, la legislación venezolana del año 2007 contempla dos niveles en materia de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo al artículo segundo.

1. Niños: son considerados niños y niñas todos aquellos individuos 

menores de 12 años de edad.

2. Adolescentes: son considerados adolescentes todos aquellos individuos que posean 12 años de edad hasta aquellos quienes sean menores de 18 años.

En materia de imputabilidad, los niños no poseen responsabilidad penal, es decir, no pueden ser juzgados o imputados por los hechos punibles cometidos por estos. Sin embargo, sus padres ostentan la responsabilidad civil del daño cometido y a su vez, pueden estar sujetos sus hijos a medidas de seguridad, conforme al artículo 532 de la Reforma 2015. Sin embargo, los adolescentes sí son considerados imputables, este sistema es el que se le conoce como Responsabilidad Penal del Adolescente. El artículo 526 reformado se describe como: Conjunto de normas, órganos y entes del Poder Público que formulan, coordinan, supervisan, evalúan y ejecutan las políticas y programas destinados a garantizar los derechos de los y las adolescentes en conflicto con la Ley Penal establecidos en esta ley.

Así, se refiere a los hechos cometidos por adolescentes previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano, aplicado en la forma prevista por la LOPNNA.

En la reforma 2015, se introdujo un nuevo régimen penal para los adolescentes "mayores de 14 años", en vista de que no se modificó el artículo que hace la distinción entre niños y adolescentes, pareciera verse que existe un grupo de adolescentes entre los 12 años y menores de 14 que no están sujetos a este régimen.

La reforma 2015. De acuerdo al artículo 531 reformado, el Sistema de Responsabilidad del Adolescente solo se aplicarán a aquellos sujetos comprendidos entre los 14 años de edad y sin cumplir todavía los 18 años. La reforma contempla modificaciones en los procedimientos y también en el régimen sustantivo de las penas de semi-libertad y las privativas de libertad. Establece nuevas penas y mucho más represivas en materia de adolescentes, aunque ahora estén excluidos aquellos menores de 14 años hasta los 12 años, quienes, de acuerdo al artículo 531 anterior a la reforma, su pena privativa de libertad no podía ser menor de 6 meses, ni mayor de 2 años.

Sin embargo, las criticas no han tardado en llegar. Destacan por ejemplo las observaciones esgrimidas por CECODAP y el REDHNNA (Red por los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes) organizaciones que han convenido en vituperar a una reforma que consideran "apresurada" y "sin un apropiado tratamiento jurídico". Hacen énfasis en cuestionar, la excesiva focalización social que le otorga la LOPNNA a los consejos comunales como órganos que pueden, eventualmente, fungir como instrumentos de rehabilitación social para adolescentes, empero, en este proceso donde el sector social adopta un protagonismo importante (del que se le despojó tras las reformas de 2007) es válido evaluar si realmente los consejos comunales forman parte del Estado y su función jurisdiccional ¿Es una competencia social o estatal?

Para Carlos Trapani, Coordinador del programa de Buen Trato de CECODAP, en un artículo postulado por el portal Correo del Orinoco en fecha 6 de julio de 2015 (disponible en http://www.correodelorinoco.gob.ve/nacionales/solicitaran-al-tsj-nulidad-reforma-lopnna/) resulta necesario acudir a instancias como la interposición de recurso de nulidad ante el TSJ contra la reforma parcial que afecta a la comunidad NNA, pues, en su entender, los consejos comunales no deberían estar facultados para elaborar programas de prevención, coadyuvar en la ejecución de medidas de no privación de libertad y en la elaboración de programas educativos. Esto a su vez aumenta la cantidad de órganos (ya son 14) que pueden actuar como entidades sancionatorias, cuando se supone que esta es una potestad que debería contar con una exclusividad estatal; más aún, cuando se trata de procedimientos especiales adaptados a la penalidad de menores. 

No se esclarece, a pesar de la multitud de órganos facultados, quien es realmente el último responsable de estos adolescentes ya penalmente responsables. Nosotros, desde el Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, no somos los únicos que no entendemos, El Comité de los Derechos del Niño en Ginebra, en calidad de expertos, interpelaron a la delegación venezolana el año pasado ¿La respuesta? Sencillo: No estuvo claro qué o quién es el responsable.

Surgen, en este sentido, una serie de interrogantes, escandalosas y determinantes, en el entendimiento de los beneficios y perjuicios que acarrea esta reforma parcial del capitulo V de la LOPNNA. ¿Fue apresurada? ¿Es la resolución mas propicia y acertada el aumento de la sanción en proporción de la edad del adolescente? ¿Qué sucede con los menores entre 12 y 13 años de edad? ¿Qué órganos están realmente facultados para ejercer una función sancionatoria? ¿Cuál de ellos es el último responsable como instancia judicial? ¿La integración protagónica de la sociedad despoja al Estado de su función? ¿Qué pasa en caso de conflicto de leyes y conflictos sociales?

Anexo consulte la versión PDF de la Reforma 2015 de la LOPNNA para su descarga y estudio personalizado.

Agradecimientos:

Harold Miñarro.

 Gabriel Ortiz.

(UCAB)

Caracas, Venezuela..

La Capacidad Jurídica de las partes

La capacidad Jurídica, debe ser vista como aquel atributo, único, intransferible e indivisible, para adquirir derechos y asumir obligaciones. Al igual que la capacidad, la incapacidad es la excepción, emana de la ley y es irrenunciable. La Capacidad Jurídica, puede ser interpretada como la competencia, la aptitud,  abstracta para ser parte en los procesos judiciales, a manera de ejemplo se puede mencionar, que una persona que  un ciudadano fallecido, evidentemente que no puede ser parte de un proceso, no obstante, sus herederos sobrevivientes si lo pueden ser.

Para entender mejor el tema de la Capacidad Jurídica, es importante hacer una importante distinción; es decir, no debemos confundir la capacidad jurídica con la capacidad de obrar. La Capacidad Jurídica, está representada en la competencia, la competencia, la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, de personas naturales y jurídicas; por otro lado, la capacidad de obrar, se orienta a la facultad del ejercicio de estos derechos y obligaciones; a manera de ejemplo se puede mencionar el caso de los menores de edad, los cuales, pueden ostentar la propiedad de algún inmueble, no obstante, están desprovistos de la capacidad para negociarlo, alquilarlo, venderlo, sin la autorización de sus representantes legales.

Definidos ambos conceptos, Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar, se puede aproximar a un concepto de lo que es la Capacidad Jurídica Procesal, la cual en términos sencillos no es más que la “capacidad para formar parte, ser parte de un proceso”.

La Capacidad Jurídica Procesal, normalmente se adquiere a los dieciocho años, constituyendo ésta, una de las formas más comunes del ejercicio de los derechos civiles; es importante destacar, que la mayoría de las legislaciones de los países, establecen que esta capacidad procesal solo es acreedora para las personas naturales.

Clasificación de la Capacidad según el derecho (doctrina).

· La Capacidad de Obrar, la cual se sub divide en la capacidad delictual, la cual está representada en la aptitud por estar obligado luego de haber cometido un hecho ilícito de producir efectos jurídicos, a través de los actos de voluntad propia.

· La Capacidad Procesal, la cual es la medida de esa aptitud para el desarrollo de los actos procesales.

· La Capacidad Negocial, la cual no es otra cosa que el ejercicio, la facultad de realizar actividades y negocios jurídicos válidos.

Alcance de la Capacidad Jurídica (Base Legal)

- El Artículo 9, del C.C.  “Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su domicilio en país extranjero”

- Artículo 26, del C.C. “Las personas extranjeras gozan en Venezuela de los mismos derechos civiles que las venezolanas, con las excepciones establecidas o que se establezcan. Esto no impide la aplicación de las leyes extranjeras relativas el estado y capacidad de las personas en los casos autorizados por el Derecho Internacional Privado”.

- Artículo 136 del Código de Procedimiento Civil (CPC),  “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley”.

- Artículo 137 C.P.C “Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad”.

- Artículo 138 C.P.C.  “Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas”.

- Por analogía, es pertinente mencionar cierto articulado del Código Bustamante: "Artículo  27: La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local". Como contraparte, es importante señalar que la incapacidad jurídica, es carecer de la aptitud, del ejercicio para hacer valer por sí mismo, los derechos. El Artículo 820 del C.C., establece que  “No se representa a las personas vivas, excepto cuando se trata de personas ausentes o incapaces de suceder”.

La incapacidad, se caracteriza por dos regímenes, perfectamente diferenciados, el primero,  “el de presentación”, en el cual el incapaz es sustituido por otra persona quien lo representa en el negocio jurídico; y un segundo “de asistencia y autorización”, donde el incapaz actúa conjuntamente con su representante o la persona que lo asiste.

Restricciones de la capacidad en las personas naturales

1. Restricciones genéricas: también llamadas de carácter total, son aquellas que persisten mientras se presente la minoridad y la interdicción; en estos casos, están impedidos de hacer negocios, salvo que dispongan de la representación potestativa.

1.1 La Minoridad; son aquellas personas que no han alcanzado los dieciocho años. Según el contenido de nuestro Código Civil, en su Artículo 18. “Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años” y por lo tanto capaz del ejercicio de sus derechos y obligaciones. La minoría de edad, está supeditada a la autoridad de un familiar, lo que le impide el desarrollo de actos jurídicos, a menos que esté debidamente autorizado según lo establecido en la norma supra.

1.2 La Interdicción Civil; la cual se puede describir como el estado de las personas declaradas “entredichas” o incapaces del ejercicio de algunos derechos, generalmente motivados a hechos ilícitos (delitos) o por el resto de causas contenidas en la ley.

Como complemento, es pertinente mencionar el contenido del Artículo 393 eiusdem, el cual establece que “El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos”.

2. Restricciones Genéricas de carácter parcial

2.1 La Inhabilitación; la cual se conceptualiza como la declaración de una persona como “inhábil”, ya que su estado no representa tal gravedad que pueda dar lugar a la Interdicción, es por ello que solo se le inhibe de ciertos derechos. Esta condición, está claramente expresada en el Artículo 409 del C.C. “El débil de entendimiento cuyo estado no sea tan grave que dé lugar a la interdicción, y el pródigo, podrán ser declarados por el juez de Primera Instancia inhábiles para estar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar a préstamo, percibir sus créditos, dar liberaciones, enajenar o gravar sus bienes, o para ejecutar cualquiera otro acto que exceda de la simple administración, sin la asistencia de un curador que nombrará dicho Juez de la misma manera que da tutor, a los menores. La prohibición podrá extenderse hasta no permitir actos de simple administración sin la intervención del curador, cuando sea necesaria esta medida. La inhabilitación podrá promoverse por los mismos que tienen derecho a pedir la interdicción”.

2.2 La Emancipación; establecida en el Artículo 382 del C.C.: “El matrimonio produce de derecho la emancipación. La disolución del matrimonio no la extingue. Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación se extingue para el contrayente de mala fe, desde el día que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada”, esta capacidad, le confiere a los menores el ejercicio de ciertos actos que no deben exceder de la simple administración, caso contrario, requerirían autorización de las autoridades competentes.

Tipos de incapacidades

· La de Obrar, la cual se subdivide en Incapacidad Natural, es decir la del enajenado mental; y la Incapacidad Civil, como en los casos de los enajenados no entredichos. Otro ejemplo de Incapacidad Civil, lo representa la minoría de edad en las personas, y para cierto tipo de personas, entre las cuales vale mencionar, los presidiarios, los cuales no tienen incapacidad natural. La incapacidad nunca debe presumirse,  debe ser determinada expresamente por la autoridad judicial competente.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Contrato pactado en moneda extranjera, ¿Es legal? (Pago en bolívares):

Cuando se presenta en nuestra oficina un cliente, (generalmente persona jurídica cuya actividad económica principal es la construcción, o persona natural y/o profesional que posee cierto grado de especialización), que pretende hacer una contratación por sus servicios en la que se “asegure sus ingresos”, con un “mínimo de riesgos” y en base a una “moneda sólida y estable”, por supuesto que, lo primero que se nos plantea es la legalidad de una contratación en base a una moneda extranjera frente al control cambiario imperante en nuestro país. Surgen entonces las preguntas: ¿Se pueden hacer Contratos Civiles en Venezuela, estableciendo como modalidad de pago periódica, una moneda extranjera? ¿Será lícito este Contrato?, ¿Podría dar margen a la persecución penal? Pues bien, la respuesta es afirmativa, no sin bemoles. Nos explicamos: Puede haberse pactado pagos mensuales, periódicos, en efectivo, o a través de depósitos en cuenta o transferencias bancarias, a la cuenta del acreedor en algún país del exterior, y que el modo de ejecución del contrato, en lo que respecta al pago de las obligaciones, revele la voluntad de las partes, en el sentido que los pagos se efectúen en el extranjero. Pero si por otro lado, las partes contratantes declararon someterse expresa y efectivamente a la jurisdicción de los Tribunales Venezolanos, mal podrá entenderse que al suscitarse un conflicto/controversia intersubjetivo entre las partes contratantes, respecto de la moneda en que deban pagarse las prestaciones, u otro tema relacionado con la ejecución de tales contratos, la oferente pudiera tener la posibilidad de acudir a plantear una pretensión de oferta real u otra análoga, en un tribunal extranjero, cuando las partes establecieron a la ciudad de "X" (en Venezuela) como domicilio especial, a los fines de dirimir cualquier controversia. Cabe entonces otra interrogante: ¿y si el deudor ha efectuado pagos, periódicos, en dólares norteamericanos o euros, fuera del territorio de la República, cuando no existía una contienda judicial entre las partes contratantes? ¿Dónde queda la voluntad contractual? Habrá que diferenciar el Cumplimiento Voluntario De Las Obligaciones, que no apareja mayores problemas jurídicos del Incumplimiento De Las Obligaciones y por tanto de la controversia. Pues, en ese sentido, si se acude al Procedimiento De Oferta Real, el Oferido (acreedor) dirá, que, “el pago de las obligaciones dinerarias derivadas del aludido contrato no puede ser cumplida judicialmente (forzosamente) en el territorio de Venezuela, ya que el deudor, se obligó a pagar única y exclusivamente, por ejemplo, en dólares de los Estados Unidos de América o en euros”, conforme a los artículos 1.159 y 1.160 del C.C. De otro lado, si se ha previsto en el Contrato que, “para todos los efectos y consecuencias de este contrato se elige a la ciudad de "X" en Venezuela”. Entonces, siendo un efecto-consecuencia de todo contrato, el pago de la obligación que contiene, el tema que se pueda o no tener cuentas bancarias en divisas en Venezuela, es irrelevante a la hora de estimar en qué moneda se puede ofrecer judicialmente el pago originalmente establecido en dólares/euros. Por otra parte, si se ha contratado con alguna Institución Financiera del Estado, por ejemplo, el BCV, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 128 de la LBCV, deberá declararse improcedente una Oferta De Pago realizada en Bolívares. No obstante, conforme lo dispone el artículo 115 ejusdem, a pesar de lo que las partes hayan acordado, en el marco legal y económico del país, existe la posibilidad de realizar el pago liberatorio en moneda local.

Pago en moneda extranjera: 

La determinación en los contratos del pago en moneda extranjera, debe ser considerada como una cláusula de referencia de unidad de cuenta, pero que debe ser liquidada en moneda de curso legal. Al dar curso al proceso de Oferta Real, la oferida puede rechazar el pago efectuado en moneda de curso legal en Venezuela, alegando que el mismo debió verificarse en dólares de los Estados Unidos de América. No obstante, el artículo 1.737 el C.C., establece que el cumplimiento de una obligación dineraria consiste en la entrega de la cantidad numéricamente expresada en el contrato, lo cual en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la LBCV que establece el poder liberatorio de las monedas y billetes emitidos por el BCV, en concordancia con lo establecido en el artículo 318 CRBV, permiten concluir que el pago efectuado en Venezuela, con moneda de curso legal emitida por el BCV, tiene efectos liberatorios siempre y cuando el mismo se haga cumpliendo con los requisitos legales exigidos, en caso de oferta real, por el artículo 1.307 del C.C. Por tanto, siendo la moneda oficial el Bolívar, mal podría pretenderse que una obligación dineraria sea pagada con moneda de curso legal de otro país, ya que por mandato legal, las divisas extranjeras no tienen efecto liberatorio en el territorio nacional. Conforme al artículo 115 de la LBCV, los pagos estipulados en moneda extranjera deben hacerse en moneda de curso legal en Venezuela, al cambio corriente en el lugar y fecha de pago, lo cual impide imponer el pago en moneda distinta, pues ello equivaldría a darle curso legal a dicho medio extranjero de pago.

Conclusión: 

La unidad o moneda de cuenta no es lo mismo a la moneda de pago en Venezuela, la moneda de pago es el bolívar. La oferta de pago en bolívares de una deuda nominada en divisas, cuando el deudor acude a ante la jurisdicción para liberarse a través del procedimiento de oferta y depósito, es válida. No son ilícitas de por sí las obligaciones que se contraen en divisas, siempre que estén en el marco de lo que la legislación cambiaria establece. Se insiste, se puede hacer una oferta de pago en bolívares a la tasa de cambio vigente al momento que se estableció en el contrato. Más a través de un procedimiento judicial, que no maneja en sus cuentas otra moneda que tenga curso legal, la moneda extranjera sólo es apreciada como moneda de cuenta y, por lo tanto, pagadera en su equivalente en moneda de curso legal. Señalábamos, en efecto, que, de acuerdo con el artículo 116 de la ley del BCV, la regla general es que, en toda obligación estipulada en moneda extranjera, el deudor se puede liberar pagando, el equivalente en bolívares (moneda de curso legal), del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago.

De la jurisdicción escogida a nivel contractual: 

Ahora bien, si las partes escogieron los Tribunales de aquel país "X" del exterior, (lejos de las complicaciones del sistema cambiario venezolano), el derecho aplicable y la jurisdicción, será ese escogido contractualmente. Pero si no lo hicieron y "X" Ciudad de Venezuela, tal vez incluso, en 3 sentidos (sede de notificaciones, sede del contrato para todos sus efectos y consecuencia, sede judicial); pues no hay lugar a dudas, el derecho y la moneda de curso legal, en nuestro país es el Derecho Venezolano, con moneda de pago el Bolívar. Solamente se podrá eludir el control cambiario oficial, si existiere un domicilio de cumplimiento de las obligaciones, distinto a Venezuela, o un derecho extranjero aplicable, que no fuese el nuestro.

Para Mayor Información, recomendamos leer la sentencia de Sala Constitucional del TSJ. 13/04/2016.

Agradecimientos:

Ana Santander, Abogada.

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela. 

Morosos, Medidas Preventivas en su contra. ¿Qué debo hacer para que me decreten esas medidas y evitar que el deudor se insolvente en fraude a mis intereses?

Cuando tenemos un cliente descontento con su deudor, pues el mismo ha burlado su buena fe, evitado cualquier tipo de comunicación e incluso “retado” a nuestro cliente a acceder a la vía “eterna” y judicial para procurar el cobro de la acreencia que existe a su favor, se nos presenta como principal preocupación, la forma de “garantizar” a nuestro cliente el cobro efectivo de su acreencia. En tales circunstancias, es común el consejo de “si el deudor tiene bienes titulados a su nombre, podemos hacer efectiva tu acreencia”, caso contrario, podemos ganar el juicio, pero como “nadie va preso por deudas”, pues obtendremos una sentencia a favor de nuestro cliente, que probablemente, nunca podrá hacer efectiva. Ahora bien, ¿Por qué solo si el deudor tiene bienes muebles o inmuebles a su nombre, es que podemos hacer efectiva su acreencia?, porque podemos “presar” esos bienes a través de las Medidas Cautelares, (previas a la cognición), que nos ofrece el Código de Procedimiento Civil y que puede acordarlas el Juez “inaudita parte” (sin que se haya citado formalmente al demandado en el juicio), es decir, aun antes que el deudor se haya siquiera enterado que existe una causa en su contra y por tanto se le impide insolventarse en fraude a los intereses de nuestro cliente. Entre las Medidas Cautelares Nominadas tenemos: Embargo De Bienes Muebles; Secuestro De Bienes Determinados; Prohibición De Enajenar Y Gravar Bienes Inmuebles. ¿Qué debo hacer para que me decreten esas medidas y evitar que el deudor se insolvente en fraude a mis intereses?: Nuestro ordenamiento jurídico exige, por una parte, probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, por la otra, probar la verosimilitud en el derecho que se invoca y finalmente se menciona el cumplimiento de un tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Explicaremos brevemente cada uno de estos presupuestos. De conformidad con el artículo 585 CPC: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Entonces, periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra), viene siendo la expectativa cierta que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que el transcurso del tiempo pueda imponer un gravamen no susceptible de ser reparado en la definitiva. Consiste en presumir o demostrar que la parte en contra de la cual obra la medida cautelar, ejecute en el futuro, actos jurídicos capaces de alterar su patrimonio pudiendo con ello hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Por su parte, el fumus boni iuris, esto es probar la verosimilitud en el derecho invocado, debiendo para ello acreditar los medios probatorios capaces de crear la convicción en el Juez de la “fama de buen derecho”. Por otro lado y de conformidad con el artículo 588 CPC: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Entonces, el periculum in damni, (probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra), en sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 06/04/2016, se estableció: “…Tal exigencia está prevista en el artículo 588 del CPC, cuando hace referencia al “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas cautelares nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar. Si el litgante se limita a solicitar la medida cautelar innominada sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación así como el temor fundado y no arguye a los requisitos que deben revisarse a los efectos de su procedencia, ni presenta elementos probatorios suficientes que lo demuestren, se declarará la misma improcedente. Ejemplo De Cautelares Innominadas: -Que mientras dure la causa se prohíba hacer retiros de la cuenta bancaria del deudor y solo se permitan hacer depósitos, -Que mientras dure la causa se suspendan los efectos de la medida acordada por la Asamblea de Propietarios y debidamente notificada y ejecutada por la Junta de Condominio relativa al corte de suministro de agua, entre muchas otras. OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS: La oposición a las medidas cautelares, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida acordada. Medidas Nominadas/Innominadas/Oposición de Parte: El artículo 588, parágrafo segundo del CPC, permite la oposición de la parte conforme a las reglas del artículo 602 ejusdem, a saber dentro del 3er día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del 3er día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. ¿LAS MEDIDAS PUEDEN AFECTAR BIENES/DERECHOS DE TERCEROS?: La respuesta es afirmativa, por ejemplo cuando un cónyuge ha desviado los bienes de la comunidad conyugal en favor de un tercero (testaferro), el juez de la causa, podrá dictar las medidas conducentes a los fines de hacer cesar o evitar la dilapidación, el fraude de tales bienes. Medidas Innominadas/Oposición de Tercero: Consagrada en el artículo 546 CPC, que señala: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a a publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia…”. Medidas Nominadas/Oposición de Tercero: el artículo 370, ordinal 1° del CPC, señala: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:… que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos…”. 

Agradecimientos: 

Ana Santander, Abogada. 

Mónica Martínez, Abogada. 

Caracas, Venezuela.

Procedimiento de Ejecución de la Hipoteca.

1. Concepto. La ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo, a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria, para satisfacer con el producto de su remate, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, conforme a las disposiciones previstas en los artículos 660 al 665 inclusive 656 y 657 del C.P.C. 

2. Semejanzas y diferencias con la Vía Ejecutiva. 

Semejanzas: Ambos procedimientos tienen carácter ejecutivo y permiten al acreedor adelantar la ejecución hasta el momento en que los bienes embargados deban sacarse a remate. Diferencias: a. En cuanto a la denominación: El C.P.C. señala a la Vía Ejecutiva como el instrumento a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes del deudor dados en garantía. La vía ejecutiva se realiza a través de una demanda, la ejecución de hipoteca mediante solicitud, aún cuando debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 340 del C.P.C., para su admisión. b. Presentada la demanda por vía ejecutiva, el Juez decretará el embargo ejecutivo de bienes del deudor. En la ejecución de hipoteca se decretará medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, resultará procedente el embargo ejecutivo, una vez vencido el plazo de intimación, sin que el deudor haya dado cumplimiento al pago. c. La vía ejecutiva debe cumplir el recorrido del procedimiento ordinario y esperar a que se produzca una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, para que se pueda proceder al remate de los bienes. 

La ejecución de hipoteca, depende de la conducta procesal del deudor ante la intimación del pago que se le haga, pasa ser un procedimiento contencioso ordinario a partir de la apertura del lapso probatorio, si el deudor intimado formula oposición al pago, pero pasará a la ejecución forzosa, incluyendo el remate de los bienes hipotecados, si no se formula oposición. d. La Vía Ejecutiva procede cuando la obligación cuyo pago se demanda conste en instrumento público, auténtico o reconocido, mientras la ejecución de hipoteca sólo procederá, cuando la obligación esté garantizada con hipoteca y el instrumento que la contenga haya sido protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del lugar de ubicación del inmueble. e. En la vía ejecutiva, decretado el embargo, éste podrá hacerse sobre los bienes del deudor, suficientes para cubrir el monto decretado por el Tribunal, sea cual fuere la naturaleza de dichos bienes. En la ejecución de hipoteca podrán embargarse sólo los bienes inmuebles que estén afectados por la garantía hipotecaria para el cumplimiento de la obligación. 

3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD (661) La solicitud de ejecución de hipoteca, deberá llenar los siguientes requisitos: a. Los relativos a los documentos que deben anexarse a la solicitud. 

1. El documento protocolizado constitutivo de la hipoteca. De no existir tal documento, permitirá que el deudor hipotecario conserve la cosa en su poder, pudiendo enajenarla o gravarla nuevamente en grados sucesivos; y para los terceros que adquieren inmuebles, garantiza que su adquisición esté gravada o no, con hipoteca. La exigencia de presentar el documento constitutivo de hipoteca, junto con la solicitud de ejecución, es requisito de forma de la demanda. Contenida en el ordinal sexto del artículo 340 del C.P.C., pero si la obligación garantizada, consta en otros documentos distintos, tales como: pagarés, letras de cambio u otros documentos, estos deberán producirse igualmente con la solicitud, siempre que se trate de medios necesarios de pago, sin que puedan considerarse necesarios para facilitar el pago. La certificación expedida por el Registrador Subalterno en la cual conste los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado, con posterioridad al establecimiento de la hipoteca, cuya ejecución se pide. Tal certificación, permitirá tanto al acreedor que pretende la ejecución, como al Tribunal que conozca de la misma, saber si existen terceros interesados en la ejecución que se adelante a los fines de su intimación, si fuere procedente. b. Los relativos a la obligación por la cual, se traba la obligación de la hipoteca. Están previstos en los artículos 660 y 661 y son: 1. Que la obligación para la cual se trabe ejecución de la hipoteca sea la de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca (Art. 660), sin que sea necesario que la garantía hipotecaria, esté referida a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la garantía, dado que existen obligaciones que se derivan de otros instrumentos, las cuales pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, como ocurre con las obligaciones contenidas en letras de cambio, pagarés o contratos de cuenta corriente . 

2. Que la obligación sea de plazo vencido, esto es, que el plazo convenido para su cumplimiento haya expirado. 

3. Que la obligación sea líquida, en el sentido que la prestación esté determinada en un monto preciso. 

4. Que la obligación no haya prescrito. Se trata de la prescripción de la obligación, no de la hipoteca, pues puede ocurrir, que habiendo prescrito aquella, no haya ocurrido la de ésta, pudiendo tener, una y otra, distintos términos de prescripción. 

5. Que la obligación no se encuentre sujeta a condición, u otras modalidades. c. Los relativos a la solicitud de hipoteca. 

1. Que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 340; esto es, los requisitos de forma de la demanda. Sobre este aspecto cabe señalar que si bien, el artículo 661 del C.P.C., se refiere a "la solicitud de ejecución", la expresión debe tenerse como demanda propiamente dicha, de manera que el demandado intimado, pueda oponer cuestiones previas, conforme al contenido del parágrafo único del artículo 664. 

2. Que se indique el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca, para permitir al Juez excluir de la ejecución, el monto del crédito o los accesorios que no estén cubiertos por la hipoteca. 

3. Que se indiquen los terceros poseedores del inmueble hipotecado. A causa de que el acreedor hipotecario puede trabar la ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aún cuando esté poseído por terceros, que detenten el inmueble o lo posean a título de dominio, sin que hayan contraído obligación alguna con el acreedor, en cuyo favor se constituyó la garantía hipotecaria, como sucede en los casos siguientes: 

1. El simple detentador quien posee por orden y cuenta del poseedor legítimo, 

2. El poseedor precario con titulo propio, 

3. El tercero que constituye hipoteca con un bien propio para garantizar la obligación del deudor; y. 4. El que posee con título de dominio, por haber adquirido la cosa gravada con hipoteca, salvo que hubiere adquirido la cosa hipotecada en remate judicial (1890 y 1911 C.C.). Al no haber sido parte de la obligación asumida por el deudor para con el acreedor, su llamamiento a juicio se le hace, no como deudor, sino en relación de su vinculación con el inmueble; terceros poseedores que no pueden alegar a su favor el beneficio de excusión, aunque haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (1900 C.C.). 4. Tribunal Competente. Se concreta a expresar: Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, la disposición, no indica una competencia especial para el desarrollo de este procedimiento, por lo cual, se debe recurrir a las normas generales sobre la determinación de la competencia, previstas en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, será Juez competente para conocer el procedimiento, el Juez que lo fuere, para conocer de la demanda en el juicio ordinario, según las reglas que determinan la competencia por la cuantía, la materia y el territorio. 5. Examen de la solicitud por el Juez El Juez examinará cuidadosamente la solicitud de ejecución de hipoteca para determinar si llena los extremos en el artículo 661: 1 ° Si el documento constitutivo de la hipoteca, está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble. 2° Si las obligaciones garantizadas son líquidas, de plazo vencido y sin que haya transcurrido el lapso de prescripción. 3° Que las obligaciones no se encuentren sujetas a condición u otras modalidades. 

El Juez, podrá excluir de la solicitud de ejecución, los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca. 

6. Admisión de la Solicitud. Si el Juez encuentra llenos los extremos exigidos para la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca, debe admitirla, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y hará la notificación correspondiente al Registrador Inmobiliario respectivo. De igual manera ordena intimar al deudor y al tercero poseedor para que paguen apercibidos de ejecución. Si de los recaudas presentados al Juez se desprende la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá a intimado de oficio, intimación que puede ser expresa o presunta, cuando de las actas procesales se evidencie que la parte intimada con su actuación, ya que está en conocimiento de la orden de pago emitida, a través del decreto de intimación respectiva, o siempre que resulte de los autos, que la parte o su apoderado han estado presentes en un acto del juicio antes de la citación, se entenderá la parte citada para la contestación de la demanda sin mas formalidad, lo cual resulta aplicable al procedimiento de intimación. 

7. Oposición al Pago (663) a. Lapso para realizarla y los motivos de Oposición: Dentro de los ocho días siguientes a aquel en el cual se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia, si hubiere lugar, tanto el deudor, como el tercero, podrán hacer oposición al pago que se les intima por los motivos siguientes: 1°. Tachando por vía incidental el documento de préstamo con garantía hipotecaria, según los artículos 438 y siguientes del C.P.C, o por las causales señaladas en el artículo 1380 del C.C. 2º. El pago de la obligación, cuya ejecución se solicita, siempre que se consignen junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3°, La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición, la prueba escrita correspondiente. Para los efectos de la compensación, es necesario acudir a las disposiciones siguientes del Código Civil. Artículo 1331: Cuando dos personas son recíprocamente deudores, se verifica entre ellas una compensación, que extingue las dos deudas. Artículo 1332: La compensación se efectúa de derecho (legal), en virtud de la ley y aún sin conocimiento de los deudores, en el momento mismo de la existencia simultánea de las dos deudas que se extinguen recíprocamente, por las cantidades concurrentes. Artículo 1333: La compensación no se efectúa sino entre dos deudas, que tienen por objeto una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las unas a las otras, y que son igualmente líquidas y exigibles. Artículo 1340. La compensación no se verifica con perjuicio de derechos adquiridos por un tercero. Sin embargo, el que siendo deudor, llega a ser acreedor después del embargo hecho en bienes suyos a favor de un tercero, no puede oponer la compensación en perjuicio de quien ha obtenido el embargo. Es decir, los créditos deben ser expeditos, que no se efectúe en perjuicio de derechos adquiridos por un tercero. 4°. La prórroga de la obligación, cuyo incumplimiento. se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición, la prueba escrita de la prórroga. Es recomendable que la prórroga además de constar por escrito, se protocolice por ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente sin que esta sea una formalidad esencial para efectuar la oposición. 5°. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición, la prueba escrita en que ella se fundamente. 6°. Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca establecida en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. b. Examen por el Juez: En todos los casos señalados, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presentan, justificativos de la oposición, a los efectos de decidir si la acepta, o la rechaza y si esta llena los extremos exigidos declarará el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado. c. Efectos de la Oposición. 1. Si la oposición es declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble, previa la publicación de un cartel, fijando el día y la hora para efectuarlo. (662) 2. Si la oposición es declarada con lugar: Se declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución, como lo establece el único aparte del artículo 634 del C.P.C.; las diligencias que se practiquen con respecto al decreto del embargo de los bienes, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas, constarán en cuaderno separado y en ese estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo, hasta que haya una sentencia definitivamente firme; si en la sentencia se establece que el acreedor no tiene derecho al crédito que hizo efectivo o que se excedió en su reclamación en la misma sentencia se establecerá la responsabilidad en que hubiere incurrido; y la ejecución de la definitiva abarcará esa responsabilidad. d. Efectos cuando no se formula oposición Si el deudor, o el tercero poseedor, no formulan oposición en el lapso establecido de ocho días, nace para el acreedor el derecho de solicitar el remate del bien hipotecado. Se asimila tal situación a la ejecución de una sentencia definitivamente firme, puesto que practicado el embargo del inmueble, ante la falta de pago de los intimados, debe procederse seguidamente al remate del bien hipotecado, para con el producto de la venta satisfacer el derecho del acreedor, sin que sea necesario hacer nuevas notificaciones al deudor o al tercero poseedor. 

8. Cuestiones Previas y defensas de Fondo (664) a. Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 del C.P.C., de manera que todas las diligencias para anunciar la venta, las del justiprecio y cualesquiera otras que tengan relación con el embargo y venta de los bienes, se tramitarán por cuaderno separado. b. Si junto con los motivos en que se funda la oposición, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 eiusdem, se procederá como dispone el parágrafo único del artículo 657: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez; y el Tribunal decidirá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, las partes puedan subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350.La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual, la parte podrá promover la regulación de la competencia; y en los casos de las cuestiones previstas en los ordinales 9,10 y 11, de la norma indicada, los efectos de la articulación definitivamente firme, están señalados en los artículos 353,354,355 y 356, según los casos. 

9. Supletoriedad de la Vía Ejecutiva (665). La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos exigidos en el artículo 661, se llevará a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva.

Agradecimientos: 

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.