miércoles, 29 de abril de 2015

Regularización que establece el control de animales en la ley para la protección de la fauna doméstica libre y en cautiverio.

A nivel mundial, es importante reconocer la responsabilidad que generan los animales, colocar en tela de juicio las creencias y tradiciones así como las  actitudes de un determinado colectivo debido a que el sistema económico está construido bajo la explotación de cientos y miles seres capaces de sufrir, aun consciente el ser humano, de que ellos brindan el equilibrio en los mares y la tierra, por ellos al tomar la iniciativa en diversos países fue decretado el día 04 de Octubre como el Día Internacional del Derecho de los Animales, lo cual se habría solicitado desde el año 1997 por diversos grupos inclinados a fomentar que es necesaria la política de conservación, el objetivo de la misma es recordar que dichos integrantes del ecosistema son víctimas de la ciencia, o entretenimiento por capricho del hombre el cual los califica como propiedad, un concepto profundamente erróneo.

La libertad es patrimonio de todos los seres humanos y seres vivos. ¿El hecho de tener plumas, escamas o pelo quiere decir que nació a ser esclavo ya que no tienen la capacidad para hablar o comprender nuestro lenguaje?, es necesario revindicar el concepto apoyado en las fuentes que soportan la situación planteada enfatizando los factores del fenómeno para lograr primeramente la comprensión e, instar a trabajar por un mundo más ecuánime para todas las especies, así mismo los temas relacionados con el medio ambiente cada día tienen más protagonismo al ser innovador, se ha avivado la teoría del bienestar animal mundialmente aceptado y aplicado por millones de entidades preocupadas por el trato ético y responsable, es por ello que el Estado no puede ser indiferente ante esta realidad. 

Por ellos promueve su colaboración sancionando la Ley para la Protección a la Fauna Domestica Libre y en Cautiverio el cual está adaptado con madurez jurídica en torno al tiempo y las circunstancias que exhorta la sociedad, lo cual deja en evidencia que se está aproximando de este asunto en particular, claramente optando por el aprovechamiento racional la conservación y el manejo de dicha población animal. En este país, se consolida la preservación del ambiente y su patrimonio según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela emitida el 24 de marzo del año 2000 en gaceta oficial extraordinaria N. 5.953, así mismo desde la fecha 04 de enero de 2010 entra en vigencia la Ley para la Protección de la Fauna Domestica Libre y en Cautiverio, siendo objeto de controversia por que en muchos sectores del país lo consideran innecesario.

Aun así, establece la responsabilidad de las personas naturales o jurídicas, en cuanto al ambiente, y sus integrantes, respectivamente  conforme con aquellos actos sancionatorios que impida el control o bienestar de los mismos, este instrumento responde a las necesidades de un sector mas allá del sexo, raza y de las condiciones sociales, entendiendo por protección el conjunto de acciones de salvaguarda a una situación en específico, en este caso, la presencia de animales domésticos, por ello se establece que, la autoridad municipal es la primera que conocerá de las infracciones y podrá iniciar sustanciar conciliar y resolver la causa dependiendo del daño cometido, salvo lo concerniente a los animales destinados a consumo humano y los centros de salud veterinaria cuyas competencias corresponden a los despachos en materia ambiental.

En relación con lo citado, se dice que son infracciones leves ya que establece multas que oscilan entre  veinte (20) unidades tributarias a treinta y nueve (39) unidades tributarias cuando se trate de maltrato de animales domésticos, la venta o cesión de animales domésticos sin las medidas de sanidad necesarias, o ejercer la propiedad o tenencia de un animal sin estar registrado ante la autoridad respectiva, las infracciones graves que van desde (40 U.T.) cuarenta unidades tributarias a (70 U.T.) ante los actos de crueldad, la práctica de mutilaciones exceptuando las que se lleven a cabo quirúrgicamente, el estado de abandono, la venta de animales enfermos, entre otros, en relación con lo dicho a continuación se indica las infracciones catalogadas de muy graves, que van desde setenta y un unidades tributarias (71 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T).

Las que presenten maltratos a animales que les cause la muerte, así como la organización de peleas entre caninos, la esterilización o del sacrificio sin dolor de animales sin control facultativo, la utilización de animales para comercializar sustancias estupefacientes y psicotrópicas Las sanciones previstas en esta ley obviamente son de acción pública  por la importancia que reviste a la colectividad obligando al ministerio competente a ejercer la acción de control, cabe considerar por otra parte la aplicación de sanciones accesorias para personas naturales y para personas jurídicas, en torno a la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, en ningún momento esto debe ser considerado como una excentricidad por parte de quien lo manifiesta, recordemos a San Francisco de Asís quien pregono por el amor a los animales calificándolos de “hermanos menores”.

La Ley para la Protección a la Fauna Doméstica Libre y en Cautiverio es una norma de orden público que tiene por objeto fomentar el bienestar de los integrantes del ecosistema, en función de ello es preciso admitir la preocupación e interés por la naturaleza ya que existe una constante amenaza sobre la biodiversidad en consecuencia de una fragmentación explotación ilícita y la caza indiscriminada de algunas especies que pueden llevar a la extinción en cierta parte de la fauna, es tarea de todas y todos los ciudadanos defender a quienes más lo necesitan, al discutir estas corrientes se propone un modelo de sociedad donde se preserve los valores de los animales, desde  esta perspectiva, los animales son parte importante de la sociedad, que pueden ser capaces de dar alegría incondicional por ende, es un ser valioso que debería formar parte de la comunidad moral y política.

Para establecer un equilibrio, en torno al proceso del desarrollo social del país, la biodiversidad es un patrimonio universal y el interés por la fauna domestica libre y en cautiverio debe ir más allá; aun cuando existan otro tipo de posturas aisladas, saber identificar el límite para descifrar cuando existen derechos y cuando no, en cuanto a esta problemática, la ignorancia de esta situación está contribuyendo a una distorsión entre los sentimientos hiriendo la sensibilidad de otros, generando potencialmente individuos peligrosos para la comunidad, de esta realidad es necesario gestionar un equipo multidisciplinario con el apoyo de las fundaciones o asociaciones protectoras de animales que hacen vida en un municipio, solo la sociedad organizada tiene la fuerza necesaria para instar a las autoridades a dar cumplimiento a la ley aplicable al caso.

Así mismo se puede evidenciar como son seres vulnerables de los cuales no pueden decidir por ellos mismos, incluso defenderse, se debe asegurar en su máxima actuación la importancia por la preservación del ambiente y sus especies, cabe destacar que se debe combatir la razones por lo que algunas personas los asesinan, se hace presente la consolidación de la cultura y admitir la represión de sus instintos naturales por ser sometidos al temor castigo o dolor , en el caso de corrida de toros se satisface la diversión del hombre pero no se toma en cuenta que es un espectáculo para lastimar a un ser debilitado previamente antes de salir al ruedo, porque existe golpes en los riñones, ojos entre otros, no sería arte sino tortura, otro de los ejemplos que es importante destacar es la pelea entre animales que genera la muerte del mismo en beneficio de uno de los apostadores.

Su rango constitucional venezolano complementa dichas afirmaciones, se debe optar por la conservación de la fauna dejando a futuras generaciones un ambiente sano, siendo en líneas generales una declaración programática donde el Estado debe diseñar una política de ordenación en cada territorio atendiendo a las realidades ecológicas, es alentador incluir los diversos tratados internacionales comprendido en materia de Derechos Humanos desde esta perspectiva es necesario el estudio y la difusión de este derecho, la rectoría en materia de protección a la fauna domestica por recaer sobre el Poder Publico Municipal, no quiere decir que excluye la participación de las gobernaciones, consejos comunales, parroquias institutos, su intervención es muy valiosa así estarían garantizando medidas de prevención, producto de un trabajo en coordinación, resultando beneficiados la Fauna en general.

Defender la existencia de la relación social y medio ambiental es necesaria para ir disminuyendo la degradación, el deterioro del ambiente, reconociendo el valor intrínseco  a cada uno de ellos, al ser criaturas más complejas obtienen la importancia sobre las simples ya que contribuye a la riqueza de la vida, no es necesario colocar restricciones sino fortalecer el proceso tecnológico, el materialismo y el consumismo son dos factores dañinos para el funcionamiento de una sociedad ya que no permite el crecimiento, en el constante debate de esta determinada investigación, se trata de involucrar un movimiento Pro bienestar animal debe resultar la institucionalidad progresivamente ya que muchas personas consideran a perros como integrantes de su familia para lograr combatir lo que se denomina una “esquizofrenia  moral”.

No se debe permitir que la mayoría de los funcionarios produzcan la injerencia en el caso enviando a la persona a otro sitio más lejano, por eso hay que ejercer presión, reclamando la constancia de que acudieron allí, también se propone  avisar a otras personas para que las autoridades actúen llevando fotos, pruebas entre otros, ya que algunas entidades estadales cuentan con ordenanzas revíselas y aplíquelas en su petitorio.

Una vez emitida dicha constancia es bueno contar con ese apoyo incondicional recordando que deben tener la solución planificada a modo de que no se improvise sobre el transcurso del proceso, una aclaratoria no se puede denunciar anónimamente, el miedo ni el silencio es solución si el municipio no cuenta con dicha ordenanza se debe dirigir al consejo municipal e impulsar la promulgación en el corto plazo.

Se debe colocar a disposición un servicio autónomo al cual se obtenga como financiamiento el equilibrio, resultando perfectamente realizable como obligación compartida y dicha responsabilidad debe ser desinteresada al ser uno de los instrumentos más sólidos con directrices claras estables y fáciles de medir, la Fauna Domestica y su reglamento son las que menos se cumplen entre otras razones, se dice que por falta de decisión política del estado para hacerlas cumplir o establecer incentivos económicos o no para tales efectos, por que el estado puede asumir la responsabilidad sobre el medio ambiente pero sino exige el cumplimiento riguroso lo que genera es incertidumbre en determinados sectores del país, lo que da a entender que se postergara su aplicación, se debe rescatar a cabalidad el principio de gradualidad así mismo el de prevención por ser un fuerte ético.

Ética y Derecho son dos facultades relacionadas entre si, en tal sentido, es un deber ejecutar el buen cumplimiento, el derecho lo regula así literalmente, ahora bien los animales son seres vivos, y tema controvertido ya que las primeras sociedades se crearon durante la revolución industrial así como lo fue las primeras víctimas defendidas lo denominaban “tracción a sangre” es decir se ejecutaba en frente de las personas, la justicia es una virtud y una necesidad es el horizonte por eso la ley hace coexistencia cuando haya conflictos entre las personas, las entidades, se toma dicha instancia que debe proponer soluciones viables, equilibradamente, el proceso es un mecanismo diseñado e implementado por el Estado para dirimir, satisfacer las pretensiones, en líneas generales se trata de conocer sustanciar y decidir sobre la causa influenciado por el rango constitucional.  

El derecho de animales es, una recopilación de derecho positivo y jurisprudencia del cual la naturaleza social o biológica es el objeto significante más que considerado un referente practico comparado con el derecho medioambiental dedicada a la conservación de la esfera, los temas relativos a este ámbito, incluyen un amplio rango de enfoques, de exploraciones filosóficas que tiene legitimación procesal.
Algunos críticos abogan que frecuentemente la tesis de derechos de animales no debe formar parte del contrato social o que se tomen decisiones morales, por que no estaría preparada la sociedad a tal impacto al solo considerar que los mismos están enfocados en sus intereses básicos, sosteniendo que los más débiles deberían ser equipados con la exterminación dejando de lado la concepción divina.     

Recomendaciones:

Desarrollar y fortalecer la comunicación en torno al bienestar animal promoviendo la integración masivamente, la autonomía, la convivencia, la lealtad la ética, como principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que juegan un importante papel que muchas veces no se toma en consideración por cierta parte de la sociedad al tratarse de seres que actúan por instinto, e indefensas,  promover la construcción de conocimientos a través de la educación describiendo e interpretando los instrumentos jurídicos vigentes, a fin de fortalecer sus saberes para desarrollar habilidades y experiencia, valorando sus potencialidades, afianzar sentimientos de amor y respeto sustentado en la responsabilidad que acarrea la soberanía venezolana concernientemente.

Participar en la búsqueda de soluciones a los problemas que afectan el control animal valorando los principios del bienestar, así mismo involucrar conocimientos, habilidades, y procedimientos lógicos para lograr entender el significado de la promulgación en la Ley para la Protección de la Fauna Domestica Libre y en Cautiverio emitida en Gaceta Oficial N. 39.338 de fecha 04 de Enero del año 2010.

Mejorar las políticas públicas en los municipios o celebrar convenios de colaboración y apoyo para el control de la fauna, no seguir permitiendo que se dejen sustancias que distribuyan trampas, venenos, para el animal ni participar en actuaciones de esterilización clandestina, así como silenciar el contrabando de animales en peligro de extinción, ni la inclusión de especies altamente peligrosas para la colectividad.

Para finalizar, se recomienda promover la educación ambiental a temprana edad, y en todos los niveles específicamente, ya que se define como un esfuerzo que debe ser planificado para suministrar instrucciones e información mediante la capacidad de acción, que debe ser diseñado para guiar individuos o grupos e inmediatamente en su compendio reforzará opiniones o actitudes. Se debe solicitar la inclusión de dicha cátedra en la facultad de Derecho que oferta las universidades, en cuanto a los agentes de justicia, jueces, abogados, sean servidores de la justicia desde los conflictos relacionados en materia de niños niñas y adolescentes adultos mayores, medioambiente y los animales, el abogado es fiel servidor de la libertad y cuando las leyes son rígidas con una buena interpretación es posible flexibilizarlas para poder solventar lo afectado.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Universidad de Falcón (UDEFA)

Punto Fijo, Estado Falcón.

martes, 28 de abril de 2015

Peluqueros, ¿trabajadores o prestadores de servicio independiente?

Hace pocos días, una peluquera acudió a nuestro Bufete, pues el propietario del Salón de Belleza, en el cual laboraba la despidió sin reconocerle prestaciones, ni beneficios laborales alguno. Por su parte al ella acudir a la Inspectoría del Trabajo, se le indicó que no estaba bajo el imperio de la ley Orgánica del Trabajo. Tal situación es de suma gravedad, por el error de interpretación en el que se está incurriendo. Lo analizaré de ésta forma: Existen numerosas formas de contratación de servicios para con peluqueras, barberos, lavadoras de cabeza, maquilladoras, estilistas, en fin, a saber: contratos en cuenta de participación, contratos de prestación de servicios profesionales, alquiler del puesto o silla, entre otras. Sin embargo, lo más importante, (sea cual sea el contrato legal que se adopte), es desentrañar la naturaleza contractual, lo que es "la voluntad contractual". 1.-) Hay contratos en los que se trata de garantizar los intereses del dueño del establecimiento comercial en el cual laborará la peluquera, en estos, se cuida mucho, (para evitar posteriormente un reclamo por cobro de prestaciones sociales), el hecho de que la peluquera no tenga ningún tipo de soporte firmado por el patrono, ni del pago de su salario y/o comisión, ni de ningún otro tipo de pago de beneficio laboral, así como se cuida que los materiales que use la peluquera no sean colocados por el patrono, sino por ella misma, también se  cuida que la peluquera si ha de pagar algo al patrono por el uso del espacio en el cual trabaja, lo sea a título de alquiler y no como comisión a dividir con el patrono. En otras palabras, se trata que ni siquiera existan indicios de relación laboral entre la peluquera y su patrono a nivel documental. 2.-) Hay contratos en los que se trata de  proteger los intereses de la peluquera, en éstos será todo lo contrario. Sin embargo, y volviendo a la Voluntad Contractual, a la peluquera, estilista, maquilladora, entre otros, a la hora de reclamar sus beneficios laborales y amén del tipo de contrato que haya suscrito, lo que realmente le deberá importar es poder demostrar la existencia de una relación laboral entre ella y el patrono, pues luego podrá alegar que tal contrato, (en principio de tipo mercantil), es simulado. Ello porque si en el primer contrato de los mencionados, no se cuidó de todos y cada uno de los elementos allí señalados, la peluquera podrá alegar la relación laboral respectiva y reclamar sus respectivas indemnizaciones, por ante la Inspectoría del Trabajo de la Jurisdicción y/o los Tribunales Laborales. 

Pongo un ejemplo: Una peluquera alega que al principio lo que existió entre las partes fue una relación mercantil, pues ambas celebraron un contrato de arrendamiento sobre el área que ocupaba la peluquera dentro del establecimiento comercial; que mediante dicho contrato la peluquera se comprometió a prestar sus servicios como tal, siendo por su propia cuenta y responsabilidad la relación con el cliente y el precio que cobraría por el servicio prestado, teniendo que pagar al supuesto patrono el cuarenta por ciento (40%) de la producción por el uso del puesto arrendado. Hasta aquí todo va bien, pero, posteriormente, ambas partes decidieron mantener una relación de tipo laboral, pues a pesar de no tener que cumplir la peluquera ningún tipo de horario dentro de la empresa, comenzó a devengar un salario mínimo vigente para esa fecha, y el material que utilizaba para sus servicios era aportado por la empresa. La Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en estos casos, ha expuesto que las personas que ejercen el oficio de peluqueras, en estas condiciones son consideradas trabajadoras y la decisión ha sido cancelarles las prestaciones sociales. Nótese que la relación entre las partes, nació, en principio de tipo mercantil pero luego se transformó, desnaturalizó a tipo laboral. De allí la importancia de observar la "voluntad contractual" verdadera. Reitero, todo depende entonces, no de la forma legal del contrato que exista, sino de la verdadera relación contractual que en la práctica se lleve a cabo, la cual podrá estar enmarcada en el ámbito laboral o no.

Agradecimientos:

Dra. Ana Ines Santander Ortiz, Abogada.

Caracas, Venezuela.

lunes, 27 de abril de 2015

Pasos para Vender Inmuebles

1.- Estime apropiadamente el costo del esfuerzo que usted. habrá de iniciar. Por ello nos referimos a que si usted. trabaja o puede trabajar en su campo de experiencia, el costo relacionado con el tiempo que piensa invertir en el proceso de la venta de un inmueble, el costo de las publicaciones, entre otros, debe ser tomado en cuenta a la hora de estimar su verdadera ganancia.

2.- Determine el valor del mismo en función de los factores de mercado, de reposición y renta. Analice cuidadosamente la ubicación del inmueble y compárela con otros en la zona que también se están vendiendo para obtener las ventajas comparativas y competitivas del inmueble que usted. desea ubicar.

3.- Estudie la velocidad de venta en la zona a través de las operaciones llegadas a término registradas en la Oficina de Registro Subalterno correspondiente. Ello le dará un indicativo de en cuanto tiempo, en promedio deberá materializarse la operación y si los inmuebles de la zona tienen alta o baja demanda.

4.- Realice una inspección cuidadosa del inmueble para determinar qué tipo de reparaciones y remodelaciones deberá hacer y cuál es el costo estimado de las mismas para que el inmueble sea considerado el más atractivo de los que se están vendiendo en la zona.

5.- Abra un expediente completo donde deberá tener toda la documentación e información del inmueble:

a.- Su(s) propietario(s) y la operación que desa realizar a fin de garantizar el saneamiento de la Ley.

b.- Documento de Propiedad

c.- Certificación de Gravámenes

d.- Tradición Legal de la propiedad del inmueble

e.- Solvencias y recibos de servicios públicos

f.- Plano del Inmueble distribución, ambientes, entre otros.

g.- Plano de Ubicacion.

h.- Si es propiedad horizontal, necesitará adicionalmente el documento de condominio, solvencia del mismo y recibos cancelados en original

i.- Fotocopia de la cédula del propietario, estado del mantenimiento del inmueble en particular y del condominio en general, amenidades del condominio, puestos de estacionamiento, maletero, entre otros.

6.- Cuando comience a recibir llamadas, tenga en cuenta que muchas serán de curiosos o amigos de lo ajeno, investíguelos y fíltrelos antes de darles acceso a su inmueble.

7.- Una vez que inicie el recorrido por el inmueble, siga la secuencia lógica dependiendo si el visitante es hombre o mujer. Estudie la presentación del inmueble con anterioridad, destaque las ventajas competitivas y comparativas del inmueble. No discuta con el cliente si este hace comentarios desagradables relacionados con el estado de mantenimiento o decoración del inmueble, recuerde que su intención es vender su inmueble, no sus gustos. Aplique las técnicas de negociación y argumentación.

8.- Cuando ya tiene un cliente y comienza el proceso de negociación definitivo, tenga cuidado de plasmar todo en el papel, no deje cabos sueltos. Precise fechas y montos sin que haya lugar a dudas. Cuando vaya a la opción de compra, consulte su abogado de confianza para que le redacte dicho documento. Lo mismo vale cuando se vaya a redactar el documento definitivo de compra-venta. Verifique que el cheque esté bien emitido antes de firmar el documento final.

Agradecimientos:
  
Cámara Inmobiliaria de Venezuela.

domingo, 26 de abril de 2015

El tratamiento jurídico de la embriaguez

El Código Penal Venezolano, a diferencia de otros, contiene normas especiales sobre la responsabilidad penal del ebrio que no solamente carecen de precedentes en la legislación comparada sino que plantean difíciles problemas de interpretación.

Arteaga Sánchez sostiene la posibilidad, en los supuestos de embriaguez crónica, embriaguez aguda patológica, embriaguez aguda involuntaria y embriaguez aguda voluntaria accidental, de un pronunciamiento de inimputabilidad si es que concurre, claro está, alguno de los efectos alternativos previstos en el artículo 62.

Enseña Arteaga Sánchez que son inimputables los casos de ebriedad patológica o cuando estén presente las manifestaciones psicóticas graves que le son características (delirium tremens, alucinosis, en fin.); además de la ebriedad fortuita que es cuando la perturbación mental ocasionada por la embriaguez no implica la actuación consciente y libre del sujeto ni en el momento de embriagarse ni en el momento del hecho.

Ahora bien, el alcohol produce en el organismo los efectos de una intoxicación, que puede ser pasajera, más con el abuso se hace crónica o habitual y degenera en psicosis. El legislador establece sanción siempre para los actos cometidos por las personas en estado de embriaguez, ya que en nuestro medio es frecuente la perturbación mental por embriaguez, y constituye la mayor causa de criminalidad.

Nuestro ordenamiento jurídico penal, supone no una embriaguez cualquiera, sino la demostración de un estado de profunda perturbación mental que, por otra parte, no puede consistir en una simple excitación producida por el alcohol, sino en una embriaguez plena, total, completa y no semiplena, parcial, incompleta o relativa. Por lo tanto, debe tratarse, para ser aplicable el artículo 64, de un estado de perturbación mental derivado de ebriedad, que compromete gravemente la conciencia o la libertad de los actos del sujeto.

El artículo 64 del Código Penal Venezolano establece reglas, para determinar la penalidad en los casos de embriaguez voluntaria, y en relación con ello observamos del precitado artículo lo siguiente:

1º Si se probare que con el fin de facilitarse la perpetración del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso del licor, se aumentará la pena que debiera aplicársele de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del máximum fijado por la ley a este género de pena. Si la pena que debiere imponérsele fuera la de presidio, se mantendría ésta.

En esta primera hipótesis, la embriaguez, que en este acto es premeditada, constituye una causa de agravación de la responsabilidad, que da lugar al aumento de La pena prevista. Se habla de embriaguez premeditada o embriaguez preordenada cuando el sujeto activo ha hecho uso inmoderado del licor con La finalidad de que se le facilite ha perpetración de un delito, que no se atreve a cometer en estado de sobriedad, o sencillamente con la de preparar una excusa, para luego alegarla en un juicio que le sigan.

2º Si resultare probado que el procesado sabia y era notorio entre sus relaciones que La embriaguez le hacia provocador y pendenciero, se Le aplicarán sin atenuación las penas que para el delito cometido establece este Código.

En este caso, la embriaguez no es causa de atenuación, pero tampoco de agravación, de La responsabilidad penal; sin embargo, hay que probar en el juicio que el sujeto activo o acusado sabía; y, además, lo sabían sus relaciones, las circunstancias o consecuencias que se derivaban de su embriaguez. En este caso se considera, que si el individuo sabia que el alcohol Le hacía provocador y pendenciero, que ese estado se debe a imprudencia o negligencia, a intemperancia del sujeto; por eso, su acto no se coloca entre los intencionales, sine entre los que, son consecuencia de su acción de embriaguez, esto es, se estima la embriaguez como voluntaria, y el acto cometido en ese estado como culposo y se Le señala una penalidad apropiada a la culpa y distanciada del dolo. Si el individuo sabia que el alcohol le hacía provocador y pendenciero, su culpa constituye culpa dolo próxima y entonces se le aplican sin atenuación las penas correspondientes al delito cometido, como si fuera dolo simple (embriaguez culposa).

3º. Si no probada ninguna de las circunstancias anteriores, resultare demostrada La perturbación mental por causa de La embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose La prisión al presidio.

Esta regla consagra una causa de atenuación de La responsabilidad penal, una eximente legal incompleta. Para que pueda y deba aplicarse la regla, es menester que se satisfagan los requisitos siguientes:

a) que no esté probada la existencia de ninguna de las circunstancias anteriores, y

b) que se demuestre la perturbación mental derivada de La embriaguez.

4º Si La embriaguez fuere habitual, La pena corporal que deba sufrirse, podrá mandarse cumplir en un establecimiento especial de corrección.

En Venezuela, no están organizados, o no existen a nivel público, esos establecimientos especiales destinados a La corrección de los ebrios consuetudinarios. Se trata de una facultad que se da al Juez, si el Juez hace uso de esta facultad La pena corporal se convierte en una medida de seguridad. Pero hay que advertir que esta facultad, que la regla cuarta le atribuye al Juez, en Venezuela, en La práctica resulta nugatoria al menos en la inmensa mayoría de los casos.

5º Si La embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el encausado se reducirán de La mitad a un cuarto, en su duración, sustituyéndose La pena de presidio con La prisión.

Aquí La perturbación mental que procede de una embriaguez excepcional, sin precedente, es una causa de atenuación de la responsabilidad penal de mayor poder, de mayor eficacia atenuatoria que la eximente legal incompleta consagrada en La regla tercera. El Código es particularmente severo con un pueblo como el nuestro, en que es muy raro encontrar una persona que alguna vez no se haya embriagado.

Pero en ningún caso, de acuerdo al Código Penal, La perturbación mental derivada de La embriaguez excepcional, constituye causa de exención de responsabilidad penal En el mejor de los casos, la perturbación mental, cuando proviene de una embriaguez excepcional, puramente casual, sólo constituye una causa de atenuación (nunca de exención) de la responsabilidad penal, nunca es una eximente completa.

Agradecimientos:

Mónica Martinez. Abogada.

Universidad de Falcón (UDEFA)

Punto Fijo, Estado Falcón.

sábado, 25 de abril de 2015

Un nuevo estudio confirma que el plomo en sangre aumenta la criminalidad

El plomo es un metal pesado que, durante muchos años, se usó para fabricar pinturas y tuberías; en la gasolina, y en otros muchos artículos, incluidos los juguetes infantiles. De hecho, el año pasado, las compañías de juguetes Fisher-Price y Mattel tuvieron que retirar más de un millón de juguetes del mercado porque contenían plomo.

En general, el uso de este metal se ha ido evitando cada vez más porque es venenoso y potencialmente peligroso para la salud, pero aún se encuentra en algunas cerámicas, superficies o pinturas antiguas o muebles viejos. El desgaste de los objetos hace que el plomo que hay en ellos se desprenda y pueda extenderse.

Para cualquier persona el plomo resulta, como hemos dicho, peligroso. Los efectos adversos del envenenamiento con este metal van desde el daño a los riñones y al cerebro, la disminución de la fertilidad en hombres o el incremento de la presión sanguínea.

Si, además, la exposición al plomo se produce en la infancia, ésta puede afectar al grado de agresividad del individuo en la edad adulta, señala un estudio reciente.

Plomo y violencia

En la Universidad de Cincinnati, en Estados Unidos, el profesor Kim Dietrich, lleva tres décadas estudiando los efectos en la salud de la exposición al plomo en la infancia e, incluso, durante la etapa de la gestación.

Ahora, gracias a sus investigaciones, Dietrich y su equipo han conseguido, por vez primera, reunir evidencias de la existencia de una relación directa entre la exposición prenatal y durante la más tierna infancia al plomo, y el riesgo del aumento de los comportamientos violentos en la edad adulta.

Según un comunicado de dicha universidad, estas evidencias se desprenden de los datos recogidos durante un largo periodo de tiempo, en total 30 años, que han permitido determinar que altas concentraciones de plomo en la sangre en los fetos y en los bebés tras el nacimiento están asociadas con altas tasas de arrestos por actos criminales en la edad adulta.

Dietrich explica que han “controlado a un sub-segmento específico de niños que fueron expuestos al plomo tanto durante su gestación como durante su infancia, a lo largo de esos 30 años”. En total, los científicos obtuvieron un registro completo de los patrones neurológicos, de comportamiento y de desarrollo de estos niños, con el fin de establecer una asociación clara entre dicha exposición temprana al plomo y una posible actitud criminal posterior.

Al parecer, aunque otros estudios anteriores habían tratado de establecer dicha relación, la investigación de Dietrich y sus colegas es la primera que consigue las evidencias definitivas.

¿Cómo se hizo?

Y se ha logrado gracias a un trabajo de campo de larga duración. En primer lugar, los investigadores reclutaron a mujeres embarazadas que vivían en barrios de Cincinnati en los que había edificios antiguos, con altos niveles de contaminación con plomo. Según publica PLoS Medicine, fueron estudiadas 250 mujeres embarazadas de entre 19 y 24 años, y un total de 376 niños, todos ellos elegidos entre los años 1979 y 1984.

Los investigadores midieron entonces los niveles de plomo en sangre de las mujeres embarazadas durante la gestación y, posteriormente, a intervalos regulares, siguieron midiendo los mismos niveles en la sangre de todos los niños, hasta que éstos tuvieron seis años y medio con el fin de calcular la exposición acumulativa al plomo.

Los datos de los niveles de plomo en la sangre fueron posteriormente relacionados con registros de arrestos por actos criminales. Estos registros suministraron información sobre la naturaleza y duración de los arrestos, así como su categoría: violencia, ataque a la propiedad, drogas, fraude, obstrucción a la justicia, delitos de circulación, desórdenes de conducta, entre otros.

Los investigadores descubrieron, de esta forma, que los individuos que habían mostrado altos niveles de plomo en sangre durante su gestación y, posteriormente, durante su temprana infancia también mostraron mayores niveles de arrestos por actos violentos, a partir de los 18 años, que el resto de la población estudiada.

La asociación entre niveles altos de plomo en la sangre y los crímenes violentos fue la más intensa. Según los investigadores, cualquier elevación de cinco microgramos por decilitro de los niveles de plomo en la sangre aumenta el índice de arresto por ofensas violentas en más de un 25%.

Plomo y cerebro

Para Dietrich esta investigación demuestra que la reducción del plomo ambiental es fundamental para conseguir reducir la ratio de crímenes violentos. Según él, “los patrones de comportamientos agresivos o violentos aparecen a menudo temprano, y continúan a lo largo de la vida. Identificar los factores de riesgo que pueden propiciar una vida criminal desde la infancia debería ser una prioridad para las políticas de salud pública”.

El estudio en realidad se enmarca en otra investigación más amplia, también iniciada en 1979, para conocer otros efectos a la exposición al plomo en niños. En el mismo número de PLoS Medicine aparece por ello otro artículo, también firmado por Dietrich y su equipo, que describe los resultados de un análisis de la relación entre la exposición al plomo en la infancia y el volumen del cerebro en la edad adulta.

Este análisis fue realizado con imágenes de resonancia magnética, y reveló significativas reducciones en el volumen cerebral relacionadas con altos niveles de concentración del plomo en la sangre durante la infancia. La revista Abcnews publica que en total se calcula que más de un 1% de la materia gris total del cerebro se pierde por la contaminación de la sangre con plomo.

Según los científicos, las reducciones afectaban a áreas específicas del cerebro, como la corteza angular inferior, responsables de funciones como la regulación del estado de ánimo o la toma de decisiones, y afectaban mucho más a hombres que a mujeres.

Agradecimientos:

Yaiza Martínez

Escritora, periodista, y Directora de Tendencias21

Procedimientos en el Derecho administrativo

Procedimiento Ordinario: establecido a partir del artículo 48 y siguientes de la L.O.P.A. es el que dura 4 meses, es el que utiliza la administración pública: Este procedimiento se inicia de oficio o a instancia de partes, de oficio quiere decir ella misma por que recibe una denuncia la administración decide si abre o no el procedimiento porque el denunciante no es parte del procedimiento solo como parte interesada, a instancia de partes: los administrados, la administración cuando el procedimiento se abre de oficio la administración debe dar un plazo mínimo de diez (10) días (garantía mínima) (plazo razonable) para que presenten sus alegatos y pruebas, este plazo mínimo se aplica para todos los procedimientos administrativos que no tengan plazos preclusivos, no tiene frases preclusivas No hay límite para notificar ni días para presentar los alegatos, una vez que consta la notificación dentro de los expedientes, esos diez días la administración no puede decidir contados a partir de la notificación, puede decidir a partir del día 11, durante todo ese tiempo el administrado puede presentar alegatos y pruebas, y si la administración no ha decidido  todavía el administrado puede presentar pruebas. No como en el proceso judicial que tiene momentos. En los procedimientos administrativos especiales hay que revisar si hay etapas preclusivas.

Procedimientos Especiales: son especiales porque no se corresponden con el procedimiento ordinario o general. En la Ley del Estatuto de la Función Pública hay procedimientos especiales que hay que considerar si hay pasos preclusivos. La Ley de arrendamientos inmobiliarios contienen procedimientos administrativos pero especiales apartados de la LOPA, que se aplica en vacíos en procedimientos especiales esos procedimientos especiales son tres:

Sumario: art. 67 de la LOPA, tiene una duración de 30 treinta días, se inicia de oficio, se abre cuando la admón. Lo considere conveniente y debe indicar en el auto que es un procedimiento que se sigue por el artículo 67 de la LOPA,  es decir sumario. Este procedimiento se abre cuando la admón. Lo considere conveniente, exclusivamente de oficio, pero se puede convertir en procedimiento ordinario si la complejidad del asunto así lo exige (art. 68 LOPA)

Simple: artículo 5 de la LOPA. Es un procedimiento especial establecido dentro de la LOPA (20 días). Se inicia sólo a instancia de parte (ejemplo: pasaporte o cédula de identidad solicitado ante la ONIDEX), a diferencia del ordinario que dura 4 meses + 2 meses este dura (20) días, no necesita sustanciación como el procedimiento ordinario y el procedimiento el sumario.

Sancionatorios: artículo 100 y siguientes LOPA, todo el mundo se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario. La carga de la prueba la tiene la administración pública, ella debe demostrar que el administrado cometió una irregularidad. Hay jurisprudencia que establece que con este tipo de procedimiento se debe utilizar el procedimiento ordinario, porque le da más garantías a la administración pública y al administrado el administrado puede presentar pruebas y la administración. También la administración pública abre procedimientos sancionatorios siguiendo procedimientos sumarios. Amerita sustanciación instrucción del procedimiento.

Hay procedimientos sancionatorios en muchas leyes administrativos. Ejemplo: ley del Estatuto Público.

Procedimiento Constitutivo, es el primero que realiza la Administración. Pública tomando decisión, decide el procedimiento que se inició de oficio o a instancia de parte, respecto a lo solicitado por el administrado o respecto al procedimiento que la propia admón. Abriò de oficio, es de primer grado o usando un paralelismo de primera instancia.

Procedimiento recursivo: es el que tiene que ver con los procedimientos administrativos. Es un procedimiento de segundo grado porque se opta después del procedimiento constitutivo. ¿Contra qué van los procedimientos recursivos?. Contra los actos administrativos.

Existe un procedimiento recursivo especial que es el recurso de revisión es excepcional. Según el procedimiento de la LOPA no se puede ir al recurso jerárquico sin agotar el procedimiento de reconsideración.

Si decide no agotar la vía administrativa, se va directamente al contencioso administrativo (Sala Político Administrativa, Corte primera y Segunda y Tribunales Superiores).

Si tomas la vía administrativa debes agotarla para poder usar la vía judicial.

Economía procedimental o simplicidad técnica:

Se encuentra reflejado en el art. 30 de la LOPA, hace referencia que la administración debe ser eficaz, este artículo señala la serie de principios que rigen la actividad administrativa, el art. 12 de la LOAP, señala los principios que debe regir la administración pública, la simplicidad se encuentra establecida en el art. 4, 29 de la LSSTA, publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria 5393 del 22-10-99.  (Ejemplo: sacar la cédula de identidad, no se necesita copias certificadas, en caso de requerirla la institución que la requiere debe solicitarla a la institución correspondiente).

 ¿Cómo se manifiesta el principio de economía procedimental?

Conservación de los actos, dentro de la LOPA hay una serie de artículos que tienden a lograr dentro de la administración pública el acto sea lo más perfecto posible y que no sean anulados, dentro de este mecanismo se encuentra lo que se denomina el despacho subsanador, cuando se presenta algún escrito que tiene algún tipo de defecto la administración debe hacerle saber al administrado y darle oportunidad para corregirlo.

Art. 19, los actos administrativos están viciados de nulidad absolutas cuando son contrarios a la ley, a la constitución o cuando se viola el procedimiento previsto en una norma. Si la administración pública desarrolla un procedimiento con un vicio o un error que no sea tan grave se genera la nulidad relativa del acto, puede ser corregido por la propia administración pública o va a ser anulada aquella parte del acto que contiene el error. (Ejemplo se abre un procedimiento sancionatorio a alguien que construyó sin permiso, de oficio o a instancia de parte, se realiza todo el procedimiento y se dicta el acto administrativo sancionatorio de multarlo y ordenar la demolición del inmueble, sin notificar al interesado; la constitución señala que todos debemos ser notificados para tener el derecho a la defensa, el acto está viciado de nulidad absoluta y se pierden todas las gestiones que se realizaron en el procedimiento. En cambio, si se abre el procedimiento, no se le notifica, pero el afectado se apersona en el procedimiento, pide copia certificada, el acto está viciado porque no se notificó pero no se anula ya que la persona se pudo defender). Cuando la administración pública dicta un acto hay que ver si el error que comete es grave o se puede subsanar ya que, la tendencia es conservar los actos administrativos.

Art. 21 LOPA, si el acto tiene un error, si no se puede validar se elimina esa parte del acto pero el resto del acto se mantiene, porque hay tratar de conservar el acto.

Art. 81 y 84 LOPA, Se decide imponerle una multa a alguien y en el texto del documento aparece en letras mil UT y en números un millón UT, o se cambia el nombre de la parte cuando se dicta el acto administrativo, esto se puede corregir. Cuando se trata de errores materiales, de forma o de cálculo, etc. no se dicta un nuevo acto, se hace una corrección simple donde se corrige y se aclara el error. Por otra parte la administración pública puede convalidar sus actos, se abre el procedimiento porque construyó ilegalmente y justo antes de dictar el acto administrativo se da cuenta que no lo notificó, se puede notificar en ese momento para subsanar el error y se le da un plazo prudencial para que se defienda.

Art. 5, 45 y 50 LOPA, despacho subsanador, en el procedimiento sumario (no requiere sustanciación), cuando se hace una solicitud y hay un error, se notifica por escrito al administrado del error dentro de 5 días para subsanarlo, o si falta algún requisito puede consignarlo, el art. 5 se refiere solo al procedimiento sumario. El art. 45, se acude ante la administración pública y falta un requisito, no se puede negar a recibir la solicitud sino decir que es lo que falta al administrado para que este lo consigne. Estos dos despachos subsanadores funcionan para actos administrativos de oficio o a instancia de parte, se da exclusivamente en procedimientos de primer grado no en procedimientos recursivos, y solo en el escrito donde comienza el acto administrativo. Art. 50, este señala que los escritos recursivos deben ser corregidos; hace referencia a que deben ser escritos, no escritos iniciales, pero en la práctica el despacho subsanador está obligada a hacerlo en el escrito con el cual se inicia el procedimiento en primer grado, no en los escritos que se consignen durante el procedimiento.

Art. 49, señala los requisitos que deben acompañar la solicitud del acto administrativo.   Hay relación entre el despacho subsanador y la conservación de los actos.

Art. 53, tiene que ver con la conservación de los actos y con que la administración pública debe llevar a cabo todas las actuaciones que considere necesarias de oficio, no esperar que el administrado lo solicite, como sucede en el procedimiento judicial donde la parte demandante debe impulsar los actos procesales, en sede administrativa la impulsión del procedimiento es de oficio y llevado por la administración pública, así como la sustanciación del mismo.

Art. 62, si se plantea en una solicitud que se pronuncie en relación a cinco peticiones, lo lógico es que la administración pública decida las cinco peticiones en un solo acto, no por separado, esto tiene que ver con la eficacia de la actividad administrativa.

La doble instancia, tiene que ver con la economía procedimental,  art. 95 y 96, cuando se habla de economía procedimental, se establece que las actuaciones de los funcionarios pueden ser revisadas por la misma administración, si se equivoca puede corregir sus errores, a través de los recursos de reconsideración o jerárquico. Si se dicta un acto viciado, se intenta contra esa decisión un recurso de reconsideración para que el funcionario revise y corrija el acto. Si se dicta un acto y se ejerce el recurso de reconsideración y la administración pública ratifica ese acto, se puede intentar un recurso jerárquico para que el problema lo decida un superior y quede dentro la administración pública, estos recursos se usan para evitar los procedimientos judiciales.

Simplificación de trámites, LSSTA, lo que se busca es que los actos sean lo más simple y sencillo posibles y si se puede mecanizados (la firma del Director de la ONIDEX en las cédulas de identidad), la LOPA permite que ciertos actos puedan ser mecanizados, art. 35.

Art. 4, 5 y 8 LSSTA, simplificación de trámites.

Concentración de trámites, tiene que ver con el procedimiento de la LOPA, salvo dos o tres lapsos no existen fases específicas en el procedimiento, el procedimiento es de cuatro meses mas dos, dentro de esos cuatro meses se pueden presentar alegatos, pruebas, etc., y realizar todas a la vez, no hay que esperar que se termine una fase para realizar la otra, a diferencia del procedimiento judicial donde para todas las fases del proceso hay un lapso determinado. A menos que sea un procedimiento especial previsto en una ley especial (Ley del Estatuto de la Función Pública).

Oficialidad, papel activo de la administración: cuando se habla de un procedimiento administrativo la administración pública tiene un papel activo, y le interesa que la decisión sea lo mas acertado y cerca de la verdad, tiene poder de investigación, puede promover pruebas, informes, oficios solicitando información, se busca que la decisión este apegada a la verdad real o material no a la procedimental. A diferencia del procedimiento judicial donde el juez se atiene lo alegado y probado en autos, en sede administrativa, la administración tiene la facultad o potestad de investigar de oficio para poder llegar a la verdad real o material del asunto planteado, saliéndose de lo alegado o probado.

Abrir e impulsar procedimientos administrativos (48, 67, 3, 53 LOPA), la administración pública puede abrir e impulsar de oficio el procedimiento, puede alegar, probar, etc. específicamente en los procedimientos sancionatorios.

Art. 48, es aquel con el cual se inicia el procedimiento ordinario.

Art. 67, tiene que ver con el procedimiento sumario que se inicia de oficio.

Art, 3, la impulsión del procedimiento de oficio, obligación de los funcionarios de impulsar el procedimiento.

Art. 53, actuación de oficio de la administración pública para conocer la verdad real o material.

Consecuencias:

Principio de impulsión de oficio (53)

Principio de instrucción (69, 53), el procedimiento de oficio lo debe instruir la administración pública cuando es sumario. En el procedimiento ordinario puede instruirlo la administración pública o el administrado, depende quien inicie el procedimiento.

investigar la verdad material (69).

Principio antiformalista (Araujo) art. 41 LOPA, el procedimiento administrativo se caracteriza porque no tiene mayores formalidades, si se quiere iniciar un procedimiento se debe cumplir con los requisitos establecidos en el art. 49 de la LOPA, pero una vez iniciado el proceso, no hay formalidades, porque no señala plazos, ni fases, ni preclusión, ni quien prueba primero.

Brewer – formalista (41 LOPA), señala que el procedimiento administrativo es formalista, porque los lapsos establecidos en la LOPA obligan tanto a la administración como al administrado.

El principio antiformalista se presenta:

Alegatos en cualquier momento (32), se pueden presentar todos los escritos que sean necesarios y en cualquier momento.

Flexibilidad probatoria (58), que aquella persona que quiera probar algo en sede administrativa puede utilizar todos los medios probatorios que establezcan otras leyes o Códigos.

No preclusividad de las fases (23, 60), no hay fases preclusivas en sede administrativa, contrario al procedimiento judicial.

intrascendencia del error al calificar el recurso (86), cuando se intentan los recursos también funciona el despacho subsanador, si ese recurso adolece de un vicio o una omisión, aunque se deben cumplir con los requisitos del art. 49; en el art. 86 señala que si el recurso no señala estos requisitos debe ser declarado inadmisible, la autoridad no puede corregir la omisión; cuando se trata de recursos solo se puede corregir es la calificación del recurso (se coloca que es un recurso jerárquico y es de reconsideración, se debe tramitar el recurso, no se declara inadmisible).

Agradecimientos:

Mónica Martinez, Abogada

Punto Fijo, Estado Falcón.

viernes, 24 de abril de 2015

Consecuencias de denunciar falsamente a un hombre por violencia doméstica

Es común recibir en nuestro Despacho Jurídico, clientes, (hombres), con una versión casi idéntica de los hechos que rodearon y produjeron la separación, no solo de su pareja (esposa/concubina), sino del hogar en común que tenían con ellas.

EJEMPLO: El señor “A”, expone que su pareja, la señora “B”, le manifestó su deseo de terminar la relación sentimental y separarse a la brevedad posible. El señor “A”, a pesar de no desearlo, lo acepta y pide un tiempo prudencial para resolver el tema de la vivienda en común, (venderla a un tercero, comprarle su parte a ella o ella a él). En el entendido que solo a través de esa única vivienda pueden resolver cada uno, por separado, su situación habitacional.  La señora “B”, para hacer el proceso “más rápido” acude a la Fiscalía con competencia en Violencia de Género e interpone denuncia, en contra del señor “A”, por violencia doméstica.

La Fiscalía toma su denuncia y le otorga Medidas Cautelares Asegurativas y de Protección, tales como la contenida en el artículo 87 ordinales 3º, 5º y 6º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia consistente en prohibición y restricción de agredir a la víctima, y su familia, al lugar de trabajo, de estudio y de su residencia, y se prohíbe al agresor por si o terceras personas realice actos de persecución intimidación o acoso a la víctima o su familia, prohibición de agresión física, verbal y psicológica a la víctima, prohibición de agresión patrimonial, de conformidad con el articulo 87 numeral 3°, 5° y 6° ejusdem. Como resultado de lo anterior, el señor “A”, debe abandonar la vivienda que les sirvió de hogar común y termina viviendo en su casa materna, en el mejor de los casos. A lo descrito, se le pueden adicionar situaciones más graves, (en forma concurrente o alterna), como: -Denuncias adicionales, en contra del hombre, por “acoso” a las hijas en común, (muchas veces producto de alienación parental materna), O, -En forma casi inmediata, al inmueble se muda otra pareja masculina, O, -La mujer alega que ese inmueble es de los hijos menores, quienes no pueden quedar sin techo. ACLARATORIA PREVIA: No pretendemos bajo ningún concepto, enarbolar una bandera en contra de las mujeres; ni hacer campaña en su contra, nada más lejos de nuestra intención. Sin embargo, hemos notado con suma preocupación, que efectivamente, muchas mujeres, en forma por demás inescrupulosas, no han hecho uso, sino antes bien, han abusado de la  Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, colocando denuncias injustificadas y argumentando violencias psíquicas, físicas, patrimoniales, en fin, totalmente falsas en contra de sus parejas, con el único propósito de lograr el desalojo de ellos de la vivienda.

Sin percatarse que, por ese actuar irresponsable, una Ley que  surgió en el 2007, a los fines de atender una realidad social (la violencia doméstica), que ciertamente logró controlar e incluso disminuir, en un gran porcentaje, el abuso, violencia, agresión, cometido por algunos hombres en contra de las mujeres; que ciertamente era atendido por la Fiscalía como tema de preferencia y en tal sentido brindaban una protección inmediata y eficaz a las víctimas de tales abusos/delitos, se ha convertido ahora en un “caso más”. Lo anterior hasta el punto, que en la actualidad la Fiscalía se abstiene y cuida de otorgar, en forma a priori, las Medidas Asegurativas comentadas, precisamente, para evitar que los caballeros se vean privados de su vivienda por denuncias infundadas. 

Es así como, nuestro Despacho, es eco, en contrapartida, de denuncias de mujeres que  siendo realmente objeto de agresiones por parte de sus parejas, hoy no son atendidas por la Fiscalía, según su decir, por no mostrar signos de agresión, tales como “sangre”, “morados”, en fin. Viéndonos en la necesidad de formular denuncias por escrito, en su favor, que sean recibidas por la Fiscalía, (por estar de por medio un Abogado), para procurar obtener la protección que merecen. Es en este sentido que se orienta el presente artículo. No queremos dejar de mencionar, que el hecho que existan menores de edad, no impide la división, partición, liquidación del bien habido en comunidad. Damas, entiendan por una parte que, los bienes habidos durante la relación sentimental (concubinaria o matrimonial), no son de los hijos, sino de los padres. Y solo ante la ocurrencia del fallecimiento de alguno de los padres, los hijos serán propietarios de tales bienes. 

Por otra parte, el garantizar una vivienda a los hijos, no es solo responsabilidad paterna, pues existe el principio de coparentalidad, en función del cual, ambos progenitores, debe asegurar, brindar un techo a sus hijos. Sabemos de algunos Jueces de control que, han impedido la ejecución de la partición forzosa de los bienes concubinarios o conyugales, motivados a no dejar desprovistos de vivienda a los hijos menores de edad. No compartimos ese criterio. Menos aun cuando ponen en cabeza única del progenitor paterno, la responsabilidad del techo de los hijos, ya que la realidad es que,en la actualidad, tanto hombres como mujeres, son protagonistas por igual del aparato productivo, ambos son igualmente capaces y están equiparados en el ámbito económico. Siempre lo comentado será una apreciación muy personal del tema. 

Recordamos a nuestros lectores, que el derecho no es matemático, por tanto permite múltiples interpretaciones. 

CONSECUENCIAS DE DENUNCIAR FALSAMENTE: Bien, partamos del presupuesto que toda denuncia falsa, (falsear hechos ante un funcionario público), tendrá sus consecuencias legales. Sin pretender hacer un profundo análisis del tipo penal, hacemos del conocimiento de nuestros lectores, que, en la mayoría de los casos, la mujer, una vez logrado su cometido, “sacar a la ex pareja de la vivienda”, pierde interés en la denuncia. Mientras tanto el Fiscal debe avanzar en sus averiguaciones para poder dictar sus Actos Conclusivos. Es así, como a falta de pruebas de los hechos denunciados, el Fiscal termina dictando por acto conclusivo, el Sobreseimiento de la Causa, solicitud que deberá confirmar o no el Juez de Control respectivo. Si el Juez de Control declara el sobreseimiento, absolviendo al imputado, podrá el señor “A” a su vez, iniciar causa penal por Simulación de Hecho Punible en contra de la señora “B”. La Simulación de Hecho Punible, está prevista y sancionada en el artículo 239 del Código Penal vigente, el cual se encuentra establecido en el Capítulo II, Título IV denominado “De los Delitos contra la Administración de Justicia”, por lo que, el agraviado directo no resulta el señor “A”, sino la Administración de Justicia, como expresión de la certeza jurídica tutelada por el Estado, para mantener el orden jurídico. El delito de simulación de hecho punible produce un daño que en principio no es directo contra los ciudadanos, sino mediano, por lo que la titularidad de la acción penal en los delitos de acción pública la ostenta el Ministerio, la persona singularmente considerada ostenta un interés mediano según el cual en un primer momento no podrá considerarse víctima, salvo que se haya querellado. Entonces, si el señor “A”, lo desea, la espada de Damocles pesará ahora sobre la señora “B”, en contra de quien incluso, el señor “A”,  podrá solicitar una Indemnización Civil por Daños y Perjuicios Post Delito, dentro del mismo expediente. CONCLUSIÓN. 

Sabemos que este artículo tendrá sus severos detractores entre nuestros Usuarios, a los cuales respetamos. De ser así habremos cumplido nuestra labor de brindar un punto de reflexión en este tan controversial tema.

Dra. Ana Santander, Abogada

Caracas Venezuela.

Mónica Martinez, Abogada

Punto Fijo, Estado Falcón.

¿Se puede demandar el cumplimiento y revisión de obligación de manutención a la vez?

PLANTEAMIENTO DEL CASO: Cuando un cliente nos pregunta: “Dr. El obligado (a), tiene "X" años sin cancelar la Obligación de Manutención fijada y yo solo (a) corriendo con todos los gastos de mi hijo menor, que dicho sea de paso, aun solventándose el (la) señor (a), esa exigua cantidad que le toca cancelar mensualmente, es más que insignificante. Entonces, ¿será que podemos exigirle que se solvente y de una vez que aumente el monto al que quedó obligado?”

RESPUESTA: A priori, la respuesta sería afirmativa, pero en el campo estrictamente legal, la respuesta es negativa. Paso de seguidas a explicar el por qué. La solicitud de Cumplimiento de Obligación de Manutención. Conforme al artículo 341 del CPC: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos.” 
La exposición de motivos de la LOPNNA establece, concederle fuerza ejecutiva al convenimiento homologado por el juez para hacerlo efectivo, en caso de incumplimiento, sin tener que acudir al procedimiento judicial.

Es así que por remisión expresa del artículo 451 ejusdem, compete al Juez que conoció de la causa, aplicar lo que prevé el artículo 524 y siguientes del CPC, para la ejecución de sentencias, y así obtener el cumplimiento de la obligación reclamada. De acuerdo con el sistema que se mantiene en nuestro ordenamiento jurídico, la ejecución de sentencia no es objeto de una nueva acción ni da origen a una nueva relación jurídica procesal, sino que es el desenvolvimiento final de aquélla que se constituyó entre las partes en la causa principal y que culminó con una sentencia ejecutoriada, siendo doctrina consolidada que la ejecución de la sentencia en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que puras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad ninguna. En este orden, la doctrina pacífica y reiterada del Máximo Tribunal de la República ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, de tal modo que para preservar el principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, no es relajable por las partes ni por el juez, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley. Por esa razón, se ha dicho de forma reiterada que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (TSJ-SCC. Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A. La eficacia de la cosa juzgada apunta a tres posibilidades: Una, la coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución voluntaria, extremo éste acogido por nuestra legislación y regulado en los artículos 523 del CPC, de la siguiente manera: “La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia”. Artículo 524: “Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución”.. Artículo 525: “..Vencido el término de la suspensión o incumplido el acuerdo, continuará la ejecución conforme lo previsto en este Título. Artículo 526: “Transcurrido el lapso establecido en el artículo 524, sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución forzada”. Ahora bien, EN LOS CASOS EN QUE HAYAN CAMBIADO LOS SUPUESTOS CONFORME A LOS CUALES EL FALLO HA SIDO DICTADO, éste puede ser revisado posteriormente, para lo cual será necesario plantear ante el órgano jurisdiccional por vía autónoma, la acción respectiva; esto es, la revisión de sentencia por aumento o disminución de la Obligación de Manutención, la privación o revisión de la Responsabilidad de Crianza, la Custodia y la Convivencia Familiar. Pero en aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de lo acordado, no será necesario tramitar el procedimiento que esté regulado en la Ley para cualquiera de los casos concernientes a las instituciones familiares, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido, es en estos casos que el Juez de la causa deberá acudir al procedimiento de ejecución de sentencias contenido en el Código de Procedimiento Civil. 

Agradecimientos:

Dra. Ana Santander. Abogada

Caracas, Venezuela.

jueves, 23 de abril de 2015

Sistema procesal del trabajo, un buen ejemplo para el proceso civil

Para alcanzar  una tutela judicial efectiva, es útil la enseñanza que está dejando el sistema procesal del trabajo con un proceso sin formalismos que lo obstaculicen injustificadamente, una fase de mediación obligatoria y actos orales que realizan el principio de inmediación. 

Muchos son los comentarios sobre el nuevo régimen procesal del trabajo. Como en toda actividad social y pública, además de novedosa, el desarrollo de la misma estará sujeto a la comisión de errores y expuesto a las más diversas críticas.

No obstante, sería mezquino e injusto dejar de afirmar que la implementación de este nuevo régimen ha sido un éxito rotundo y se ha convertido en un mecanismo eficiente para la resolución de conflictos de naturaleza laboral. 

En contraste con el éxito alcanzado por el nuevo régimen procesal del trabajo, es también justo decir que el proceso civil ordinario y su sistema escrito está colapsado y dista mucho de ser un mecanismo expedito para la resolución de las controversias de naturaleza civil y mercantil. 

Respecto del nuevo régimen procesal del trabajo, me atrevo a significar tres de los aspectos que contribuyeron a su éxito, a fin de que la experiencia sirva a los cambios que se deben implementar en el proceso civil: a) Planificación. Aunque la ley entró en vigencia en el año 2003, desde el año 2000 (por lo menos) hemos estando observando jornadas de trabajo para su implementación. El cambio de régimen no se hizo de manera abrupta, antes al contrario, se creo una transición durante la que el nuevo régimen se aplicaba solo a las nuevas causas, dejándose a los tribunales anteriores para que sentenciaran las causas en curso. b) Capacitación. Dada la existencia de una nueva ley y la implementación del nuevo régimen que incluía aspectos novedosos (en Venezuela) como el agotamiento obligatorio de una fase de mediación, se generó la necesidad de capacitar e instruir a los jueces y funcionarios. c) Inmediación. Si bien en Venezuela el principio de inmediación está consagrado desde los mismos inicios de nuestra regulaciones procesales, lo cierto es que el exceso de causas por tribunal y la proliferación de incidencias y formas habían separado a los jueces de las partes. Este nuevo régimen con su obligatoria fase de mediación y su característica de oralidad ha puesto al juez cara a cara con las partes y al frente de los actos del proceso. 

En cambio, los actores del proceso civil, entiéndase, jueces, abogados, funcionarios judiciales y autoridades en general, estamos en una gran deuda con la colectividad. En la actualidad, las causas se eternizan; del proceso se abusa a diario; los jueces rara vez les ven las caras a las partes, abogados, testigos o auxiliares de justicia; y la mayor cantidad de decisiones que se dictan resuelven aspectos adjetivos en lugar de sustantivos. Esto ha ocasionado que en la actualidad no podamos afirmar que tengamos acceso real y eficiente a la justicia civil y mercantil. 

Esta problemática, que no es ni nueva, ni original de nuestro país, fue abordada por Juan Rafael Perdomo, magistrado del la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su discurso de orden en la apertura del año judicial del 2004. Al respecto, el magistrado cita a varios autores extranjeros que en épocas distintas enfrentaron problemas similares en sus países y sobre Venezuela expresa: “Lo cierto es que durante largo tiempo el acceso a la justicia se ha visto cercenado por una serie de obstáculos y barreras; unos producto de las leyes de procedimiento, otros de la morosidad de los jueces y en fin, otros resultado de la conducta de los abogados en el proceso, dirigida en muchos casos a obtener provecho, más que a obtener justicia”. Continúa el discurso analizando la problemática, tratando de vislumbrar posibles soluciones y alabando la experiencia del nuevo proceso laboral. La cita anterior la hago por dos razones. La primera, para poner de manifiesto que la existencia del problema es reconocida por las más altas autoridades del país. Además, para poner de relieve que es un problema compartido en el tiempo por casi todas las sociedades modernas.

Por ello, no caben dudas de que en la materia civil (sin hablar de otras) estamos obligados a esforzarnos para encontrar una solución al problema. Constitucionalmente tenemos la obligación de implantar un sistema simple, uniforme, eficaz, oral y público (artículo 257 de la carta magna). La solución seguramente no es solo una ni existe ninguna perfecta. Habrá que estudiar  diversas experiencias exitosas y amoldarlas al mandato constitucional. De mi parte considero que el actual Código de Procedimiento Civil está lleno de virtudes y, siendo la referencia obligatoria de todo el sistema procesal venezolano, no debemos desdeñar el mismo ni buscar soluciones que rompan de plano con sus regulaciones. 

En particular, considero que para alcanzar “tutela judicial efectiva” es útil la enseñanza que nos está dejando el sistema procesal del trabajo, mediante la implementación de un proceso que se desarrolle sin formalismos que lo obstaculicen injustificadamente, que introduzca una fase de mediación obligatoria (en la que el sistema laboral está resolviendo más del 90% de las controversias, a pesar de que son de “orden público”) y con actos orales que no impiden la constancia escrita de lo que se debata, pero que a su vez presionan para la efectiva implementación del principio de inmediación. 

Agradecimientos:

Alexander Preziosi,  Abogado, Universidad Santa María. 

Especialista en gerencia legal corporativa

Caracas, Venezuela.

El registro de la propiedad intelectual (Derechos de autor)

Comencemos con la definición de algunos términos básicos en esta materia:

SAPI: Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), es el organismo adscrito al Ministerio de Comercio, que ejerce la competencia en materia de propiedad intelectual. 

PROPIEDAD INTELECTUAL: Derecho de propiedad sobre obras artísticas, científicas, tecnológicas, patentes, denominaciones de origen, variedades vegetales, marcas y otros signos. Hoy nos dedicaremos exclusivamente al Derecho de Autor

DERECHO DE AUTOR:  Recae sobre obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas o audiovisuales.

Ejemplos: Libros, cuadros. Sujetos: Persona Natural o Jurídica. Objeto: Es la descripción de las ideas del autor, no las ideas en si mismas. Dura toda la vida y se extingue a los 60 años siguientes al fallecimiento. Obras que pueden ser registradas: Literarias: Ej: Libros. Audiovisuales: Ej: Películas. Radiofónicas: Transmitida por radio o televisión. De Arte Visual: Ej: Cuadros, fotografías. Escénicas o Dramáticas: Ej: Coreografía, obras teatrales. Obras Musicales: Composiciones musicales con o sin partitura. Programa de Computación y Base de datos: Ej: Software. Producciones Fonográficas: Consisten en la fijación de las producciones musicales y artísticas por cualquier medio existente para su reproducción y comunicación al público. Actos y Contratos: Ej: contratos de cesión de los derechos de autor, que no atenten contra el carácter irrenunciable del derecho del autor. 

PASOS PARA REGISTRAR DERECHO DE AUTOR: Primero cancelar el costo de la planilla y las tasas según el tipo de solicitud, entregar la carpeta manila, tamaño oficio, con sus recaudos y comprar la planilla (de acuerdo al tipo de obra que pretenda registrar), llenar la planilla. La planilla consta, a su vez de 3 juegos de planillas: 1.- Datos generales de la obra y del autor; 2.- Datos del titular derivado, solicitante, ejemplares que se depositan, la fecha de la solicitud y la firma del autor; 3.-La última planilla (A), se refiere a datos adicionales o complementarios que no pudieron ser incluidos en las dos planillas precedentes. Son llenadas por separado. 

PROCEDIMIENTO PARA REGISTRAR DERECHO DE AUTOR: El SAPI, en un lapso aproximado de 3 días notificará al interesado del estatus de la solicitud. Si la Solicitud adolece de algún requisito, será devuelta para ser corregida. El SAPI, otorga un lapso de 15 días para que sean subsanadas. Una vez subsanada la solicitud, se aprueba y se ordena el pago de los derechos. Si no se subsanan los defectos, la solicitud queda anulada y se deberá presentar nueva solicitud. El solicitante tendrá 2 meses para  cancelar, de lo contrario se anula la solicitud. Luego se emite recibo de pago de Derechos de Registro, con lo cual se ordenará la elaboración del correspondiente Certificado de Registro. Para retirar el Certificado, (dentro de los 2 a 5 días hábiles siguientes), debe hacerlo el mismo solicitante o el representante con poder especial para ello. 

PERSONAS ESPECIALES: Están exonerados de los pagos de tasas y aranceles (no de la planilla ni carpetas), a tal efecto deberán consignar el certificado de discapacidad. 

NOTAS DE INTERÉS: -Invención no registrada en Venezuela, a pesar de estarlo en el exterior, podrá ser producido y utilizado sin mayores inconvenientes y libremente en el país, -Solo en Caracas se puede solicitar un Registro de Derecho de Autor, -Para adquirir la Planilla de Solicitud de Registro de Derecho de Autor, hay que cancelar previamente y luego en el SAPI, entregarán la planilla en cuestión, -Se pueden pagar en forma conjunta, tanto las tasas como la planilla. En otros artículos desarrollaremos el Registro de Patentes y Marcas.

Agradecimientos:

Dra. Ana Santander. Abogada

Caracas, Venezuela.

Las mejores aplicaciones Android para localizar teléfonos robados

En alguna ocasión habíamos hablado de aplicaciones para localizar teléfonos Android robados, pero en esta ocasión queremos hacer un resumen de las mejores que hay en el Market con este propósito. Algunas son más funcionales que otras, algunas son baratas, otras tienen un coste mensual… lo más importante, desde luego, es estar protegido ante los robos. Y es que no hay que olvidar que en nuestro teléfono Android tenemos muchos datos, nuestro correo, nuestra agenda, a veces acceso a información crítica como el número de nuestras tarjetas de crédito. Es importante que si sufrimos un robo o pérdida seamos capaces de localizar el teléfono, gracias al GPS, y bloquearlo e incluso borrar todo su contenido remotamente. Hay muchas aplicaciones para realizar este cometido y os vamos a reseñar las mejores.

Cerberus

Es una aplicación que permite: localizar la posición del teléfono; iniciar una alarma en el dispositivo, incluso si está en silencio; borrar la memoria interna y la SD de forma remota; ocultar la aplicación en el dispositivo; bloquear el dispositivo con un código, de forma remota; grabar audio desde el micrófono; obtener la lista de las últimas llamadas enviadas y recibidas; obtener información sobre la red y operador al que el móvil está conectado; recibir alertas si se introduce una SIM nueva. Todo esto desde una aplicación "online" que permite desde cualquier navegador realizar estas tareas. Si el teléfono no está conectado a Internet también se puede controlar mediante "SMS" (y estos mensajes son ocultos, no aparecerán en la aplicación de mensajería).

La aplicación se puede probar una semana de forma gratuita, y luego cuesta, pago único, sin más cuotas. Es una solución bastante buena y de hecho de las que más me convencen de las reseñadas. Sin duda una muy buena opción por si perdemos o nos roban el teléfono.

SeekDroid

SeekDroid es una aplicación bastante barata para localizar y controlar el teléfono remotamente. Permite localizar el dispositivo; mostrar la ubicación en un mapa; lanzar una alarma con un mensaje personalizado; bloquear el dispositivo; recibir la lista de llamadas; borrar el contenido del teléfono y la SD; ocultar la aplicación; no permitir la desinstalación de la aplicación; saber el número de teléfono de la SIM. Todo el control se hace desde una página web.

El único problema de esta aplicación es que el teléfono tiene que tener conexión a Internet, no se puede controlar por "SMS". Pero por contra es bastante barata. Es una opción a tener en cuenta pues ofrece muchas funcionalidades a un precio muy ventajoso.

PhoneLocator Pro

PhoneLocator Pro es otra aplicación muy similar a las anteriores. Tiene mucha potencia en cuanto a control a través de "SMS", permitiendo realizar todas las acciones sin necesidad de que el teléfono esté conectado a Internet, por supuesto sin que estos mensajes aparezcan en la aplicación de "SMS" del teléfono. PhoneLocator Pro permite localizar el teléfono; bloquear el teléfono; bloquear el teléfono automáticamente ante un cambio de SIM; borrar todos los datos remotamente; lista de llamadas entradas y salientes además de la posición desde la que se han hecho; alarma aunque el teléfono esté en silencio; recibir información por todo lo anterior.

Primero, ocupa bastante, 1.7 MB, mientras que otras aplicaciones del estilo son más ligeras; segunda, no existe una web en la que hacer el seguimiento, todo es a través de mensajes y correos electrónicos.

Prey Anti-Theft

Prey Anti-Theft es una aplicación multidispositivo. Es decir, no vale únicamente para Android, sino también para portátiles con varios sistemas operativos. Esta aplicación nos dice la posición del teléfono y permite bloquearlo y hacer sonar la alarma (con mensaje). Además tiene una protección para no ser desinstalada y se activa o bien por "SMS" o por detección de una nueva SIM.

La aplicación es gratuita, aunque existen unos planes Pro en su página web para si tenemos muchos dispositivos que queremos evitar que sean robados. Para ello hay que pagar mensualmente, lo cual le resta atractivo, así como que están muy centrados en portátiles y le faltan funcionalidades para los teléfonos Android.

WaveSecure

En esta ocasión McAfee nos presenta su aplicación WaveSecure. Una solución sólida, con una empresa muy seria detrás que otorga confianza, que permite localizar, bloquear, hacer backup remoto (muy interesante) y borrar toda la información del teléfono.

El problema es básicamente el precio, ya que hay que pagar veinte dólares al año por usar este servicio. La aplicación también ocupa bastante, 2 MB. Pero tenemos la garantía de una empresa potente detrás de este software, cosa que es bastante importante.

PlanB

PlanB es una aplicación que está pensada para ser instalada justo después de perder el móvil, no antes. Para realizar la instalación remota tenemos que hacerlo a través del Market y confiar en que nadie ha deshabilitado nuestra cuenta del teléfono. Una vez instalada podemos averiguar la localización del teléfono. La aplicación es completamente gratuita y permite una solución a la desesperada. Es mejor tener ya una aplicación instalada, porque el proceso de instalación remota puede fallar, por ejemplo si lo primero que hacen es cambiar la configuración de cuentas asociadas al teléfono.

Android Lost

Android Lost es una de las aplicaciones que más me han gustado. Es simple, pequeña, gratuita y repleta de funcionalidades. Está hecha por un desarrollador independiente, lo que posibilita que todas esas características se reúnan. Con esta aplicación se puede: leer los "SMS" remotamente; borrar el contenido del teléfono y de la SD; bloquear el teléfono; localizar por GPS o red; comenzar una alarma; mandar "SMS" desde la página web; mensaje en la pantalla; desviar llamadas remotamente (útil si nos olvidamos el teléfono en casa); obtener el estado del móvil; ocultar la aplicación; comandos por "SMS"; obtener email cuando la tarjeta SIM se cambia; tomar fotografía con cámaras traseras o delanteras; hacer hablar al teléfono (con el text to speech de Android); y algunas otras funcionalidades no tan importantes.

En definitiva, es una aplicación muy interesante, además de gratuita y de sólo ocupar 99 KB. Lo único es que al ser un desarrollador puede que no la vaya actualizando con frecuencia, pero desde luego es una aplicación con muy buena pinta.

Cirrus Manager

Cirrus Manager es también una de las aplicaciones más completas que hay en el Market para móviles perdidos o robados. Permite: controlar el dispositivo por una web o por "SMS"; localizar el dispositivo en un mapa; borrar toda la información y la SD; cambiar contraseñas remotamente; leer "SMS"; grabar audio; bloquear teléfono ante cambio de SIM; ocultar la aplicación; mandar notificaciones; quitar el silenciado del teléfono; hacer sonar el teléfono; bloquear el teléfono; escribir "SMS" remotamente; realizar una llamada.

Agradecimientos:

Alejandro Nieto Gonzalez 

Ingeniero de Telecomunicación por la Universidad Politécnica de Madrid.

TSJ Laboral: Incomparecencia del Actor a la Audiencia preliminar, el caso fortuito o fuerza mayor como razón, jurisprudencia

En cuanto a la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala:

“Artículo 130: Si el demandante no comparece a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

PARÁGRAFO PRIMERO: El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa (90) días continuos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Tribunal Superior del Trabajo decidirá oral e inmediatamente la apelación previa audiencia de parte, pudiendo ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal. La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a que se refiere el artículo 167 de esta Ley y se intentare dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

PARÁGRAFO TERCERO: Si el recurrente no compareciere a la audiencia fijada para resolver la apelación, se considerara desistido el recurso de casación y se condenará al apelante en las costas del recurso. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, precisó el alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar ordenada por Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la audiencia preliminar se informa por el principio de concentración procesal y morfológicamente, por la noción de unidad de acto, ello, con independencia de las múltiples actuaciones que se pueden verificar en el ámbito de su escenificación o desarrollo y que los efectos o consecuencias legales de la incomparecencia del demandante fluctúen desistida al estado procesal de la audiencia preliminar.

Para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, incluyendo sus sucesivas prolongaciones, la contumacia del demandante es calificada por la Ley de manera plena, por lo que de no asistir el demandante al llamado primitivo para la audiencia preliminar o sus prolongaciones, se presumirá el desistimiento del procedimiento, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar se estableció con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad del "quehacer" humano, comprobables a criterio del Tribunal.

El caso fortuito, fuerza mayor o la eventualidad se han definido como aquel suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. 

Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Es por ello que la ley permite demostrar ante la Alzada, el caso fortuito o fuerza mayor como razones que justifican la inasistencia del demandante a la audiencia preliminar, en consecuencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004), estableció el alcance jurídico de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alcance jurídico que es asimilable para el caso de incomparecencia del demandante a la audiencia preliminar, de la misma manera sostuvo con relación a las causas extrañas no imputables a las partes, justificativas de la obligación de comparecencia, dicho fallo destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión; y en el caso de desistimiento del procedimiento; siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador con el caso fortuito y la fuerza mayor, aclara la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la audiencia preliminar.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de octubre de 2010 ha establecido lo siguiente:

“El legislador establece la obligación del apelante de acudir a la audiencia de apelación con prueba justificativa de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, y, respecto de esa prueba, el Juez de alzada tomará la decisión que considere ajustada a derecho.

Así pues, aun cuando la parte apelante no haya promovido en el escrito de apelación las pruebas justificativas de incomparecencia a la audiencia preliminar o sus prolongaciones, cuenta con la audiencia de apelación para que el Juez de alzada revise y valore las pruebas que tenga a bien ofrecer y promover, y éste, con base en los principios de inmediación y de concentración, deberá resolver si el acervo probatorio es suficiente para declarar justificada la incomparecencia de la parte a la prolongación de la audiencia preliminar.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Para corroborar dicha información consulte la sentencia:

http://zulia.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/MARZO/1631-5-VP01-R-2015-000059-PJ0142015000020.HTML

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada

Universidad de Falcón (UDEFA)

Punto Fijo, Estado Falcón.