Inamovilidad laboral para el padre, desde la concepción de su hijo.

El criterio imperante en Venezuela, en relación a la inamovilidad laboral por esta causa, está basado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que señala que el padre no puede ser despedido sin justa causa sino hasta un año después del alumbramiento. Ahora bien, en la práctica cuando el patrono, tenía conocimiento de un embarazo esperado por parte de un trabajador a su cargo, simplemente despedía al trabajador antes del alumbramiento. Ante esta circunstancia, la Sala Constitucional del TSJ, puso un correctivo, vinculante, para los demás tribunales, que resumo de seguidas: El fuero paternal, debe tener igual trato que el fuero maternal, pues ambos fueros, protegen la misma institución (la familia). La Constitución de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. El artículo 75 expresa, en su parte pertinente: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen….”. El artículo 76 expresa, en su parte pertinente: “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas…”. La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en sus artículos 1 y 3 expresan, en su parte pertinente: Artículo 1. “La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad…”. Artículo 3. “… el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”. Se evidencia una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. En efecto, esta Sala Constitucional consideró que existe un trato discriminatorio y violatorio al derecho a la igualdad cuando se dispone que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer. Ello porque la intención es la protección de la familia y de los hijos, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. El Artículo 21 de la Constitución, señala en su parte pertinente: “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…” el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, en consecuencia, no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos, “No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales”. El fuero maternal se inicia con el embarazo, así lo dispone el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo: “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. El fuero paternal está concebido así, conforme a La Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad…”. En relación con esta última norma, se ha entendido que la inamovilidad por fuero paternal comienza con la ocurrencia del parto, con lo cual se excluye el lapso del embarazo. Ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, se debe realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad. LA SALA CONSTITUCIONAL CONCLUYE QUE: 1.-) Ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil. 2.-) Establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia. 3,-) Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Esta sentencia fue dictada el 10 de junio del 2010. DE LOS VOTOS SALVADOS: La Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, entre otros particulares ,señala que frente a la determinación de la maternidad no existe duda respecto a quien es la madre, pero que ello no ocurre respecto a la paternidad, ya que esta solo se demuestra mediante las presunciones establecidas en el ordenamiento jurídico o a través de la realización de pruebas científicas durante el embarazo, las cuales pueden representar un riesgo para la salud del feto, señala que esto podría dar pie a abusos, y nno proteger a quienes realmente se encuentran protegidos por este fuero paternal, lo cual obviamente no fue la intención del legislador. La Dra. Carmen Zuleta de Merchán, señala por su parte, que la fórmula de trato igual para los iguales y desigual para los desiguales no es aplicable al caso pues se han equiparado para su protección, a la maternidad y a la paternida, que no son situaciones ni siquiera biológicamente asimilables; por lo que el bien tutelado en cada una de ellas no es equiparable. Agrega que la maternidad es un hecho cierto (presunción iuris et de iure); y no así la paternidad que es un hecho jurídicamente incierto y desvirtuable (presunción iuris tantum). Por ello es que la protección integral de la paternidad la refiere el texto constitucional desde el nacimiento del hijo, que es cuando el padre puede acreditar su paternidad con el reconocimiento legal respectivo. Reconocer la inamovilidad laboral al padre desde la concepción del hijo es un hecho que sólo puede acreditar el matrimonio o la unión estable de hecho; de modo que no hay manera cierta ni legal de darle otros efectos a la paternidad fuera de estas dos situaciones. La extensión del concepto de igualdad para proteger a la paternidad fuera de estos casos se hace entonces insuficiente. En criterio de quien suscribe, si bien es cierto que nuestra jurisprudencia se está orientando a una interpretación más humana y social de la normativa legal, alejada de formalismos, éstos últimos son imprescindibles, en tanto y en cuanto sean necesarios para la determinación de un hecho (paternidad), la prueba de la paternidad es de tanta importancia que solo a partir de ella nacen obligaciones y-o derechos para el progenitor paterno, tales como la Obligación Alimentaria y el Régimen de Convivencia, es por ello que los votos salvados plasmados, deben llamarnos la atención, justamente por la incertidumbre del hecho no probado aún, (paternidad), antes del nacimiento, ya que permite incurrir en abuso de la institución del fuero paterno, para aquellos que, no teniendo una presunción a favor, derivada de una relación estable, puedan verse beneficiados sin ser merecedores de ello por este tipo de inamovilidad. 

NUEVO CRITERIO: En sentencias recientes e incluso en la práctica de las Inspectorías del Trabajo, se ha confirmado que el fuero paternal abarca el embarazo, pues por concepción, se entiende, fecundación. Por ende, el futuro padre goza de inamovilidad desde que su pareja entra en estado de gravidez.

Agradecimientos:

Dra. Ana Santander. Abogada.

Caracas, Venezuela.

Partición de la herencia sin testamento

Cuando los herederos no se ponen de acuerdo para repartir los bienes de la herencia, cualquiera de ellos puede intentar el juicio sobre la partición de la herencia ante los tribunales. Es la demanda que ejerce el heredero contra los demás miembros de la sucesión y lleva por objeto repartir y cobrar la cuota parte que le corresponde al demandante conforme a derecho. El abogado del reclamante, por ejemplo, explicará al juez de la causa que su representado contrajo matrimonio con la ciudadana Luisa, de cuya unión procrearon dos hijos. El demandante compró una casa que le ha servido de vivienda durante el matrimonio; aducirá de seguidas, que la esposa falleció sin dejar testamento. Así, quedan como únicos y universales herederos los dos hijos y el solicitante del presente juicio de partición de herencia. 

El paso siguiente es que el juzgado admita la demanda y ordene la citación de los demandados: los dos hijos coherederos. Una vez transcurrido el plazo para que estos acudan a dar la contestación de la demanda, el juez constata que no hubo formal oposición a la misma. Ante esa situación, el tribunal procede al nombramiento del Partidor, ello, según el texto del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Por lo que fecha más tarde, el Partidor está obligado a consignar en el juzgado el Informe de Partición. Alcanzado lo anterior deviene que la parte interesada solicite el nombramiento del Perito Evaluador de los activos que integran el fondo hereditario a distribuir. Este último tiene la obligación de elaborar y presentar al juez el avaluó de cada uno de los bienes de la herencia. 

Será del informe de Partición de donde el juez se guiará para repartir los haberes hereditarios. En nuestro ejemplo la división resultó como sigue. Al demandante, viudo de la causante, le correspondió el 66.66% del único bien partido (una casa quinta o vivienda) de la herencia. En consecuencia, se le adjudica a cada uno de los hijos demandados el 16.66% del total de la herencia. En ese sentido, el tribunal declaró terminado el juicio por reclamo de partición de herencia. Nótese que el heredero demandante logró cobrar su herencia. 

Los abogados en Venezuela, especialistas en reclamos de herencias y sucesiones recomiendan además de lo explicado, tener siempre presente la solicitud judicial denominada: declaración de únicos y universales herederos. Asimismo, en cuanto al tema de las herencias, es necesario disponer de la asesoría legal sobre testamentos y declaraciones sucesorales. Como aporte resaltamos que es permitido proteger los bienes a heredar, de manera preventiva; es la técnica del blindaje, protéjase o cúbrase patrimonial. El requisito fundamental es contar con la voluntad del propietario de los bienes que integrarán el caudal hereditario. 

Agradecimientos:

Manuel Alfredo Rodriguez, Abogado y Profesor UCV, UCAB y USM 

Caracas, Venezuela.

Sentencia que admite la figura intermedia que aprueba el ejercicio de la patria potestad de manera unilateral.

Mediante sentencia N° 284 del 30 de abril de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que la posibilidad de que el progenitor asuma o continúe ejerciendo solo la patria potestad en detrimento del otro según lo establecido en el artículo 262 del Código Civil (solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad), las cuales se tramitarán en lo sucesivo conforme a lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así las cosas, la Sala analizó lo siguiente:

“Advierte la Sala, del análisis efectuado a la situación sub judice, la problemática de que en la práctica forense se esté desviando el especial propósito que persigue el mecanismo regulado en el artículo 262 del Código Civil, y se use el referido precepto para conseguir efectos diferentes a los perseguidos por el Legislador, en fraude a la Ley, para evitar que se aplique el procedimiento establecido para obtener las autorizaciones con el propósito de cambiar la residencia del niño o para viajar, siendo el objetivo real del dispositivo, ofrecer un instrumento útil, cuando no se tiene la presencia física de uno de los titulares de la patria potestad. (…)

Advierte la Sala que es preciso determinar cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento que se sigue para hacer efectiva la “solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad”. En este sentido, es importante dejar establecido que este instituto encuentra su regulación en el dispositivo contenido en el artículo 262 del Código Civil, norma de vieja data que no fue derogada por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, ni por la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Instrumentos éstos que sustituyeron el antiguo sistema regulado por la Ley Tutelar del Menor, y que si bien la primera de las referidas Leyes recopiló, clasificó, desechó o reprodujo en el nuevo instrumento legislativo, no derogó el precepto que comentamos, limitándose a abrogar por ejemplo los artículos 261, 263 y 264 del referido Código (Véase artículo 684), mas no el artículo 262, que no sólo mantuvo vigente si no que entonces no incorporó ni codificó en la ya derogada Ley de Protección del Niño y del Adolescentes. (…)

Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura de manera unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto, de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho, que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo, supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.

El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente. Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, etcétera.

Ahora bien, los distintos supuestos que comprende el referido artículo 262 del Código Civil deben tramitarse a través de una solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa y, por tanto, dicha solicitud se encuentra sometida y goza de los caracteres que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha elaborado para su definición. (…)

Ahora bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer unilateralmente la patria potestad, que tal como se estableció, no fue derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejercicio conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias y excepcionales, cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate. (…)

Por último, considera esta Sala preciso advertir a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que, en aras de hacer más útil y efectivo el instituto contemplado en el aludido artículo 262 del Código Civil, ante la ausencia de un texto expreso que establezca el procedimiento a seguir, con el propósito de unificar criterios, resulta conveniente que tales solicitudes, de ejercicio unilateral de la patria potestad, se tramiten conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, empero, como se estableció, será preciso que el Juzgador o juzgadora sea acucioso y exhaustivo con el material probatorio, y deberá tener como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria que caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la aludida Ley Orgánica. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece con carácter vinculante para todos los tribunales de la República la utilización del referido procedimiento para tramitar la solicitud a que se refiere el artículo 262 del Código Civil. En consecuencia, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial  de este Tribunal Supremo de Justicia, conforme lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como también, se ordena anunciar en el portal web de este Tribunal una referencia de este fallo a los fines de su divulgación. Así se ordena”.

Agradecimientos: 

Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/abril/163496-284-30414-2014-13-0332.HTML

Una Legislación Deportiva

Venezuela es uno de los países que posee una ley netamente deportiva, sin embargo, ya ha pasado mucho tiempo desde que se analizó por última vez, en 1996. Sucede que el deporte avanza a un paso muy rápido y devastador, mientras que la legislación nacional deportiva ha quedado estancada.

Esta legislación es vaga y regula muy pocos aspectos del deporte, más que todo la organización deportiva del país, la cual esta explicada de una manera muy confusa. A parte de eso, la legislación es vaga en los demás aspectos. Simplemente obvian materias de índole importante como la parte de contratos profesionales entre clubes y jugadores, la protección que los atletas deben tener en caso de lesiones,  las clausulas de rescisión, los principios de promoción o descenso o el monopolio deportivo,  la relación de las instituciones internacionales con el deporte venezolano y su reglamentación, el reconocimiento de un tribunal de arbitraje deportivo, en fin.

Es claro que necesitamos una nueva legislación que entienda la naturaleza del deporte venezolano, que comprenda que en Venezuela convivimos con dos sistemas deportivos diferentes como el sistema americano para el beisbol y el sistema europeo para el fútbol, que a su vez, estos dos sistemas, se aplican al resto de los deportes. Que proteja a nuestros atletas de alto rendimiento y a nuestros semilleros de atletas. Sin embargo, no se prevé la discusión de esta ley para  finales de este año, dejándonos desprotegidos por la anterior Ley del Deporte un tiempo más.

La Asamblea Nacional tiene un proyecto de ley avanzado sin embargo, han olvidado seguirla discutiendo. No solo eso, sino que este proyecto ya tiene más de un año que se empezó a discutir. ¿Qué estamos esperando para aprobarla?. Esto solo me hace recordar que “en el momento que termina el trabajo, es el momento donde comienza el fracaso”, no dejemos que esto nos ocurra una vez más. Asamblea Nacional, por nuestros queridos atletas, que nos representan de manera tan heroica, ¡APRUEBEN ESTA LEY YA!

Agradecimientos:

Antonio Quintero, Abogado y Especialista en Derecho Internacional Deportivo.

Tutela y colocación familiar

Esta claro que en nuestra legislación venezolana en materia civil, se encuentra un régimen con cierta similitud a la patria potestad. Este viene a ser la tutela, la cual era considerada como una institución de protección para los menores que se encontraban sin la patria potestad de nadie pero que necesariamente debían tener un representante legal para su protección. Sin embargo, hoy es considerada como el cargo o la función que debe ejercer un tutor sobre su pupilo que había estado desprotegido tanto de su persona como de sus derechos.

Ante ello, el C.C. hace mención a su artículo 301 que establece que ningún menor de edad no emancipado podrá dejar de tener un representante legal. Además, en relación al artículo 304, nadie puede excusarse de ejercer la tutela de un menor.

La tutela está destinada principalmente a proteger los intereses individuales del menor así como, los intereses colectivos y los intereses a terceros. El cargo de la tutela es obligatorio, debe ser asumido y ejercido; es personal, por lo que debe ser ejercido por el propio titular; y es indisponible, es decir, que no puede ser transmitido ni modificado ni extinguido por la simple voluntad de los particulares.

Bien, se sabe que este peculiar régimen que se encarga de la protección de niños, niñas y adolescentes que no se encuentran bajo la patria potestad de nadie, se clasifica en tutela ordinaria y tutela del Estado pero esta última con la entrada en vigencia de la LOPNNA ha sido sustituida por el término de colocación familiar, que se encuentra establecida a partir del artículo 396 de la misma.

En este caso, es la responsabilidad de crianza que a criterio de un juez se le otorga de manera temporal a una pareja de cónyuges para que cumplan permanentemente con una tutela sobre un niño, niña o adolescente que haya sido considerado en estado de abandono o desprotegido ante una tutela ordinaria.

Y en efecto, con estudios previos a este tema, la tutela y la colocación familiar tienen un cierto grado de similitud. Pues ambas, son consideradas una institución o entidad de atención o protección del niño, niña o adolescente; y son responsables de la crianza de menores que se encuentran carentes de su padre y madre o porque algunos de estos o de sus familiares cercanos se encuentran afectados en la titularidad de su patria potestad. Éstas también, se acogen bajo una decisión judicial.

Además, en los dos casos se puede aplicar una llamada familia sustituta que va a ser la responsable del menor de edad en cuanto a su custodia temporal. Ahora, tanto en la tutela como en la colocación familiar los progenitores podrán nombrar un tutor o un tercero para que ejerza la responsabilidad de crianza del niño, niña o adolescente que le será otorgado para su protección.

 Por tanto, nuestra legislación civil tiene una amplia capacidad de respaldo legal y judicial para con los menores abandonados, desprotegidos y sin la patria potestad de ninguna persona pero ¿Será esto suficiente para cubrir con la obligación de abocarse a tantos de estos niños, niñas y adolescentes actualmente?, o ¿Será necesario establecer en un precepto que la familia que esta encargada de la protección legal del menor otorgado, deba cumplir con la responsabilidad de crianza del mismo?

Son complejas las respuestas a estas preguntas pero lo que es cierto, es que el pupilo no emancipado que este bajo la custodia de una familia sustituta siempre tendrá de un representante legal que vele por su patrimonio (si lo tuviere) sin ningún interés, además, que ésta le proveerá un desarrollo moral, educativo y cultural en su formación.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Sández Victoria, Estudiante de Derecho.

Caracas, Venezuela.

Posesión y acciones de estado

Noción

Es un medio de prueba supletorio del estado civil que consiste en demostrar la existencia de una serie de hechos o circunstancias que en su conjunto logre crear la apariencia de que efectivamente se tiene el estado civil que se afirma tener.

Se recurre a la posesión de estado cuando falta el medio de prueba principal, es decir, el acta o la partida prevista en la ley. Se caracteriza por:

   

Ser una prueba supletoria del Estado Civil.

Porque para comprobar la existencia de la posesión de estado, no se requiere que concurran todos los hechos que dan lugar a ella, lo que se requiere es que concurran hechos suficientes que comprueben la relación de filiación o parentesco que se alega.

Además, no puede pretenderse demostrar la posesión de estado mediante hechos aislados, por el contrario la ley exige una pluralidad de hechos.

Elementos

I.     Elementos de la posesión de estado en general

Se trata de crear la apariencia de un estado civil determinado ante una persona.

II.    Elementos de la posesión de estado de hijo

Comprende la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco del individuo con la persona que señala como su progenitor; los hechos para ello, son:

A.   El nombre (nomen): Consiste en haber usado siempre el apellido de la persona que se pretende tener como padre.

B.   El trato (tractatus): El hecho de que el pretendido padre lo hubiera tratado como su hijo y hubiera proveído en tal calidad a su mantenimiento, educación y colocación.

C.  La fama (fama): El hecho de haber sido reconocido como tal hijo por la familia del pretendido padre y por la sociedad.

El art 214 del C.C dispone con respecto al tema, que:

La posesión de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente la relación de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer. 

Los principales entre estos hechos son:

Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.

Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.

Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o sociedad.

III.  Elementos de la posesión de estado de cónyuge

Así como las dos anteriores, la posesión de estado de cónyuge produce efectos jurídicos que no se encuentran establecidos en el código civil venezolano, pero se intenta realizar una semejanza con respecto a la filiación; de manera tal que, el apellido no puede exigirse al marido ya que ahora el uso del apellido del marido por parte de su cónyuge está establecido como uso facultativo de ella. Y el trato debe observarse en cuanto a las diferencias del trato entre padre e hijo y/o entre cónyuges.

Función

La posesión de estado produce sus principales efectos en materia de prueba de la titularidad de los estados civiles. Los estados cuya posesión produce mayores efectos son los estados de cónyuge y de hijo.

I.  Función que desempeña la posesión del estado de cónyuge

La posesión del estado de cónyuge convalida las irregularidades de forma que puedan existir en la partida de matrimonio. La única prueba válida del matrimonio es la copia certificada del acta de su celebración.

La posesión del estado de cónyuge es una de las pruebas que pueden hacerse valer en juicio.

II. Función que desempeña la posesión del estado de hijo

La posesión de estado constituye una de las pruebas tanto de la maternidad como de la paternidad. Ésta tiene relevancia especial para establecer jurídicamente la filiación de los casos de conflictos de filiación. En el reconocimiento que se basa de un hijo muerto, la posesión de estado es condicional para que dicho reconocimiento produzca uno de sus efectos.  

La posesión de estado suple la  necesidad del consentimiento del cónyuge y de sus descendientes. Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesión de estado, se puede reclamar la filiación distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. La posesión de estado previa confería al progenitor que reconociera al hijo concebido y nacido fuera del matrimonio con potestad al progenitor.

De acuerdo al código de 1942 .Referido a la posesión de estados, se observa que mediante este código hubo una modificación de la ley de reforma parcial con respecto a los hijos legítimos y naturales. Actualmente la posesión de estado de un hijo se basa en la educación maternal y paternal, de modo que este nuevo código se acentúe con más frecuencia en la filiación materna la cual se prueba con el acto de la declaración del nacimiento. Dotada en libros del registro civil, con cierta identificación de la madre (Art 97) atribuye "defecto de la partida de nacimiento" una prueba de filiación materna, siendo así reconocido voluntario como la posesión de estado

En cuanto el nuevo código dispone que el reconocimiento voluntario, filiación del hijo concebido, de tal manera que nacido fuera del matrimonio establece un total género de pruebas, judicialmente la paternidad establece la aprobación de la posesión de estado, siendo el hijo identificado durante dicho periodo. En cuanto a la paternidad no existe un cambio que establezca la posesión de estado. En este caso de hijo nacido o concebido durante el matrimonio. Ni se repite el código de 1982.

En caso de que el hijo sea legítimo, se aprueba esta ley con el acta de nacimiento de este, y en su defecto la posesión será continua, esta se aplicaba de tal manera que el hijo legítimo generalizada en forma materna y paterna. Hubo razones circunstanciales las cuales llevaron a cabo un curso de derecho de familia para aplicar ciertas normativas.

Cabe destacar que la ley de reforma parcial, corrigió parte del código 1942, de manera que fue in consecuente la posesión del estado, siendo así la maternidad y paternidad pruebas de reconocimiento, y siendo así el más decisivo de todos. Tuvo relevancia , conflictos entre otros los cuales llevaron al derecho de familia , siendo así tomada en cuenta la posesión de estado Si se hace reconocimiento en cuanto un hijo muerto la posesión de estado es de mucha ayuda para que los padres reconozcan a este, ya que la ley tomaría medidas en cuanto al deseo de evitar una posible herencia, a alguien que difícilmente reconozca como hijo a una persona fallecida, y el reconocimiento que se haga de el hijo muerto no favorece como heredero a sus conocidos sino el posible caso de aprobar el derecho de posesión de estado.

La posesión de estado hace un llamado al progenitor para que así este reconozca al hijo concebido, así este no sea del matrimonio como tal. Efecto que se atenuó por la lopnna para lograr la patria potestad en todo el país.

Acciones de Estado

Se llaman acciones de estado a las acciones que tienen por objeto obtener un pronunciamiento sobre el estado civil de una persona que puede ser el propio actor o un tercero. La amplitud de este concepto depende pues de la amplitud con que se entienda el concepto de estado civil; pero normalmente cuando se habla de acciones de estado se toma la expresión “estado civil” en su sentido restringido, o sea, como el conjunto de condiciones o cualidades jurídicamente relevantes una persona relativas a su posición frente a una familia determinada. En consecuencia, normalmente cuando se habla de acciones de estado, solo se tienen presentes los estados familiares.

Clasificación

De las diversas clasificaciones que se han hecho de las acciones de estado solo nos ocuparemos de la que resulta más útil en el estudio de nuestro Derecho Positivo, o sea, la que distingue entre acciones de constitución de estado o constitutivas de estado (en sentido amplio) y acciones de declaración de estado o declarativas de estado. Las primeras tienden a lograr un pronunciamiento que haga nacer o desaparecer un estado desde la fecha de la sentencia (aunque a veces, dictada la sentencia, se le dan efectos retroactivos). Las acciones declarativas de estado, en cambio tienden a obtener un pronunciamiento que reconozca un estado preexistente o que niegue la existencia de un estado.

Las acciones constitutivas de estado (en sentido amplio) se dividen en constitutivas propiamente dichas y supresivas o destructivas de estado. Las primeras son las que tienden a crear un nuevo estado (lo que explica también la extinción de otro estado anterior), como por ejemplo, el divorcio, que crea el estado de divorciado – que no es igual al de soltero e implica la extinción del estado anterior de casado -. Las acciones supresivas de estado son las que tienden a extinguir un estado sin crear otro nuevo, como por ejemplo, la acción de nulidad del matrimonio, que solo pretende extinguir el estado de casado.

Las acciones declarativas de estado pueden subdividirse en acciones de reclamación de estado y de impugnación, denegación o contestación de estado. En las primeras, el actor pretende   que se reconozca un estado preexistente (p.ej.: la acciones de reconocimiento por la cual el demandante pretende que se declare que es hijo de una persona determinada, naturalmente, no a partir de la fecha de sentencia, sino desde el momento de su concepción). En las acciones de impugnación, el demandante pretende que se niegue la existencia de un estado (p. ej.: la acción de desconocimiento de la paternidad donde el actor pretende que el juez dictamine que él no es el padre de una persona determinada).

Caracteres 

Toda acción de las que se ocupe el estado son de explicito interés del público por lo que todo asunto de tipo judicial recae sobre el mismo. Lo que conlleva a las acciones a intervenir y no permitir que la voluntad privada,  pueda crear, reglamentar, modificar, transmitir ni mucho menos extinguir las acciones en excepción de que la ley sea mediador de permitir lo siguiente. Por lo que esto deriva  que la voluntad privada no es suficiente para cambiar las acciones del estado, es por tanto que el juez no puede permitir acciones distintas a las que dicte la ley; por esto se dice que la voluntad privada carece de toda validez a el interés de modificar cualquier contenido en su estructura, es decir, es nulo todo pacto o modificación que se desee hacer.

Ya que la voluntad privada carece que de cualquier validez no pueden permitirse ser donadas, legadas, permutadas ni enajenadas de ninguna forma por sus titulares; cabe destacar que como es un principio, los interesados no pueden renunciar  a las acciones antes de intentarlas, ni convenir en la demanda, ni celebrar una transacción en la materia. Pero con respecto a lo que dice la ley la voluntad de los interesados puede tener intervención en lo que se refiere a la extinción de las acciones del estado. 

La ley da en algunas ocasiones da la oportunidad de intervención del público  en los juicios del estado para mejorar y garantizar los intereses colectivos y evitar posibilidades de fraudes; por el mismo motivo que es de orden público las acciones son imprescriptibles pero se presentan casos, en las que muchas veces están a un plazo de caducidad por el público al transcurrir cierto tiempo exige ya no se pueda discutir ningún  estado civil. Se cree que por esto debería permitirse que cualquier interesado pueda intentarlo, pero es todo lo contrario se escoge a determinadas personas para intentar las acciones del estado.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Sández Victoria, Estudiante de Derecho.

Caracas, Venezuela.

Nuevo reglamento sobre las relaciones de intermediarios FIFA, prohible el pago a intermediarios cuando el jugador es menor de edad.

Hasta el tres por ciento (3%) del ingreso bruto base del jugador correspondiente al periodo de vigencia del contrato, es el monto que podrá recibir el intermediario de jugador como remuneración de sus servicios contratados.

Este tope del tres por ciento (3%) se establece, en la letra a) del aparte número 3, de la cláusula 7 del nuevo Reglamento, que expone un planteamiento basado en el concepto de intermediarios, aprobado por el Comité Ejecutivo de la FIFA en su reunión del 21 de marzo de 2014 y entrará en vigor el próximo 1 de abril de 2015, tiempo suficiente para que las 209 asociaciones miembros de la FIFA puedan adoptar el nuevo régimen.

El portal de Derecho Deportivo iusport.com, publica que el pasado 11 de junio de 2014, fue celebrado el 64º Congreso de la FIFA en Sao Paulo, donde aprobaron varias enmiendas a los Estatutos de la FIFA y al Reglamento de Aplicación de los Estatutos de la FIFA, necesarias para la implantación del nuevo Reglamento sobre relaciones con los intermediarios, que reemplazará el actual Reglamento sobre Agentes de Jugadores.

El nuevo Reglamento, prohíbe todo pago a intermediarios cuando el jugador en cuestión es menor de edad, que en concordancia con el punto 11 de la sección de Definiciones del Reglamento del Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA, menores de edad son aquellos que no han cumplido 18 años.

El planteamiento de remuneración basado en el concepto de intermediario, sustituye el sistema actual de licencias de agentes de jugadores, sobre esto ya se había pronunciado el propio Geoff Thompson, Presidente de la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA con motivo de los debates del 13 de febrero de  2013 de la Subcomisión del Fútbol de Clubes (establecida por decisión de la Comisión del  Fútbol de Clubes del 8 de enero de 2013), cuyas conclusiones principales ante el Comité Ejecutivo de  la FIFA y el Congreso de la FIFA.

El nuevo régimen de pago de intermediarios, establece la cláusula 7 del Reglamento sobre las relaciones con intermediarios de jugadores y clubes, el cual se pasa a comentar:

Base del cálculo de la remuneración

“La remuneración del intermediario contratado para actuar en nombre del jugador se calculará sobre el ingreso bruto base del jugador correspondiente al periodo de vigencia del contrato” (núm. 1)

Acuerdo del monto a remunerar previo a la transacción

“Los clubes que contraten los servicios de un intermediario deberán remunerarlo mediante el pago de una cantidad global, acordada antes de llevar acabo la transacción correspondiente. Si así se ha acordado, la remuneración podrá hacerse en varios pagos”  (núm. 2)

Fuentes del derecho aplicable

“Teniendo en cuenta la reglamentación nacional pertinente, las disposiciones obligatorias de leyes nacionales e internacionales…” (núm. 3)

Referencias para determinar la remuneración

“…a modo de recomendación, los jugadores y los clubes podrán adoptar los siguientes puntos de referencia” (núm. 3)

Remuneración por intermediación de jugadores

“La remuneración total por transacción adeudada al intermediario contratado para actuar en nombre del jugador no deberá superar el tres por ciento (3 %) del ingreso bruto base del jugador correspondiente al periodo de vigencia del contrato” (letra a)

Remuneración por intermediación de clubes

“La remuneración total por transacción adeudada al intermediario contratado para actuar en nombre del club con el fin de firmar un contrato de trabajo con el jugador no deberá superar el tres por ciento (3 %) del posible ingreso bruto base que percibirá el jugador durante el periodo de vigencia del contrato” (letra b)

“La remuneración total por transacción adeudada a intermediarios contratados para actuar en nombre del club en la negociación de un acuerdo de traspaso no deberá superar el tres por ciento (3 %) de la posible suma de transferencia pagada en relación con el traspaso correspondiente del jugador” (letra c)

Principios de pago directo

“Los clubes deberán garantizar que los pagos adeudados por un club a otro club en relación con un traspaso, tales como indemnizaciones por transferencia, indemnizaciones por formación o contribuciones de solidaridad, no se efectúen a intermediarios ni sean realizados por intermediarios. Este principio también se aplica, entre otros, a intereses adeudados en indemnizaciones por transferencia o al valor futuro de traspaso de un jugador” (núm. 4)

“De conformidad con el art. 7, apdo. 6 y el art. 8, toda retribución de los servicios de un intermediario deberá pagarla exclusivamente el cliente del intermediario al intermediario” (núm. 5)

Prohibición de cesión de créditos

“Está prohibida la cesión de créditos” (núm. 4)

Oportunidad de pago de la remuneración

“Tras la firma de la transacción y supeditado a la conformidad del club, el jugador podrá dar su consentimiento para que el club remunere al intermediario en su nombre. Esta remuneración se hará de acuerdo con las condiciones de pago acordadas entre el jugador y el intermediario” (núm. 6)

Prohibición a los oficiales

“Está prohibido que los oficiales, en el sentido del punto 11 de la sección Definiciones de los Estatutos de la FIFA, reciban pago alguno del intermediario de todas o parte de las cuotas abonadas a dicho intermediario en una transacción. Todo oficial que contravenga esta disposición estará sujeto a sanciones disciplinarias” (núm. 7)

Prohibición de remuneración en cuestión de menores

Está prohibido que los jugadores y los clubes que recurran a los servicios de intermediarios para negociar un contrato de trabajo o un acuerdo de traspaso realicen pagos a dichos intermediarios si el jugador en cuestión es un menor, tal y como se establece en el punto 11 de la sección Definiciones del Reglamento del Estatuto y la Transferencia de Jugadores.

Estatuto de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA). Reglamento de Aplicación de los Estatutos. Reglamento del Congreso. Edición julio de 2013

La FIFA abolirá el actual sistema de licencias a agentes de jugadores. 9 junio 2013. iusport.com La 1ª web de Derecho Deportivo [Página Web en línea] Disponible: wwwiusport.com  [Consulta: 2014. Junio 22].

Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores. Comité Ejecutivo de la FIFA. Edición 2012.

Reglamento sobre las relaciones con intermediarios. Comité Ejecutivo de la FIFA. Aprobado 21 de marzo de 2014.

Agradecimientos; José Alcalá Franco. Abogado Especialista en Derecho Mercantil y Derecho del Deporte. 

Caracas, Venezuela.

¿Cuándo es procedente declarar la quiebra de un comerciante, empresa o compañía?

Primero deberemos entender en qué consiste la Quiebra, para dar una respuesta asertiva. El artículo 914 del C.Com, Define la Quiebra así: El comerciante que no estando en un estado de atraso, cese en el pago de sus obligaciones mercantiles, se halla en estado de quiebra. De lo anterior, se concluye que, el comerciante debe estar en Cesación de Pagos y no en Estado de Atraso. Tiene su justificación esta institución en la existencia de una pluralidad de acreedores, pues es un procedimiento concursal (cualquiera acreedores, cualquiera sea la naturaleza de sus créditos). Al deudor se le podrá privar de la administración total de su patrimonio (desasimiento), tal administración pasará a la masa de acreedores representada por el Síndico, que opera bajo la supervisión del Tribunal de la causa. La Quiebra tiene una triple naturaleza, a saber: una de Ejecución: satisfacción de la obligación incumplida mediante el pago de su equivalente, otra Colectiva: todos los acreedorres son traidos al proceso, y otra Universal: tiende a la realización de todos los bienes integrantes del patrimonio del deudor. Veamos las Diferencias entre la Quiebra y el Atraso: El Atraso es otro procedimiento concursal para el comerciante de buena fe, quien solicita al Tribunal el atraso, para que éste le otorgue una especie de plazo de gracia para el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles. La Quiebra, la solicitan los acreedores y aún el Tribunal de oficio. La administración de los bienes en el atraso la efectúa el propio comerciante, quien liquida su patrimonio, en la quiebra, en cambio, la administración la efectúa el síndico o liquidador. En el atraso, la liquidez se debe a causa excusable, en la quiebra se debe a la cesación de pagos. En el atraso, el activo debe exceder positivamente al pasivo, en la quiebra se habla de insolvencia, que supone un pasivo mayor. En el atraso, se trata de una situación transitoria, superable que supone retardar o aplazar los pagos, en la quiebra es una insolvencia definitiva e irremediable. La Cesación de pagos en la quiebra viene dada por la imposibilidad material del deudor de satisfacer sus compromisos mercantiles, el comerciante, entonces dejó de pagar deudas comerciales, líquidas y exigibles. Clases de Quiebra: Fortuita: Art. 915 C.Com, es aquella que proviene de caso fortuito o fuerza mayor que conduce al comerciante a la cesación de pagos, pero no le es imputable, ocurre aún cuando ha actuado con diligencia. Culpable: ocasionada por una conducta imprudente o disipada de parte del comerciante, evidencia la poca diligencia del comerciante, errada administración de sus negocios. Fraudulenta: Aquí el elemento determinante lo es la mala fe en la conducta del comerciante, quien resta de su activo los bienes con que debe pagar, se insolventa a propósito, lo que importa son las maniobras dolosas usadas por el comerciante en perjuicio de sus acreedores. Ahora bien, ¿Quién Califica el Tipo de Quiebra?: Artc 924 C. Com, la competencia corresponde al Juez Penal ordinario, a excitación (solicitud) del Juez Mercantil, quien en cualquier estado o grado de la causa, y cuando aparezca alguna circunstancia que amerite pronunciamiento criminal le solicitará esa actuación al Juez Penal. pero ello también lo podrá solicitar, el Síndico de la Quiebra, cualquier acreedor, y aún de oficio por el mismo Juez Penal. Presupuestos para que opere, proceda la Quiebra: Se requiere la coincidencia de 4 elementos: A) Condición de Comerciante del Deudor: La Quiebra sólo se aplica al comerciante de profesión, el art 10 C.Com lo define, así: quien teniendo la capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual, de modo que, tanto el sujeto físico, como la persona jurídica que ejerzan el comercio pueden ser declarados en quiebra. No se requiere que el comerciante viva, o que ejerza actualmente la profesión, pues el código de comercio prevé la quiebra del comerciante fallecido y del comerciante retirado. Las Compañías Anónimas, las Sociedades de Responsabilidad Limitadas son comerciantes desde su constitución. Las Asociaciones en Participación, no pueden ser declaradas en quiebra porque no tienen personalidad jurídica propia, tampoco los factores de comercio o representantes legales pueden ser declarados en quiebra, porque no ejercen el comercio en nombre propio. Tampoco las Entidades Públicas, porque ellas no pueden asumir la cualidad de comerciantes. B) Cesación de Pagos: Bastante discutido este punto en la doctrina y jurisprudencia patria. Habrá que distinguir primero, entre la liquidez patrimonial que causa el atraso y la que causa la quiebra. Si el origen del malestar económico del comerciante es debido a sucesos imprevistos o causa excusable, y además está respaldado por un activo superior al pasivo, hablaremos de atraso. Si por el contrario, obedece a causas no excusables que pretenden esconder una situación económica deficitaria, hablaremos de quiebra. Ello en última instancia lo determinará el Juez de la Quiebra . La jurisprudencia se ha inclinado a que la liquidez patrimonial sea adminiculada con las fuentes que produjeron la insolvencia, mas que a la cesación de pagos, es decir, en el proceder correcto o no del comerciante en su gestión de negocios. No son sinónimos insolvencia y cesación de pagos, pero ésta última presupone la insolvencia, tampoco la normativa legal exige que el pasivo supere al activo, solo se requiere la cesación en los pagos. La cesación de pagos se verá determinadas por indicios exteriores (prestamos a intereses muy elevados, ventas a precios viles, empeño de mercancías, renovación de giros sin tener como pagarlos luego, etc), el Juez analizará la forma como el empresario ha afrontado sus pagos, en las formas normales y con medios ordinarios. Es una apreciación fáctica (de hecho) por parte del Juez. Cesación de Pagos y Suspensión de Pagos: La suspensión en los pagos, permite la recuperación del equilibrio económico del comerciante, la cesación de pagos, supone ser irreversible y definitiva. La Quiebra, implica, una concisión duradera, general de ruina económica, que hace imposible la continuidad del negocio. C) Naturaleza Mercantil de las Obligaciones: La Cesación de Pagos debe verificarse en relación a las obligaciones mercantiles del deudor, no ocurre en deudas civiles. Para que el acreedor por obligaciones no mercantiles pueda reclamar la quiebra, debe cumplir los extremos del art 931 del C.Com, mientras que si el acreedor, lo es por deudas mercantiles,  solo tendrá que demostrar la naturaleza mercantil y los hechos y circunstancias constitutivos de la cesación de pagos, si se trata de deuda civil, repetimos, además de lo anterior, el acreedor deberá probar la existencia misma de su crédito. Es de notoria importancia el tipo de deuda, pues ella debe ser en principio mercantil, por lo antes dicho, no importa si el acreedor es o no comerciante. El art 914 C.Com requiere, además, que la deuda sea cierta, (no sujeta condición), líquida (monto y modalidades de pago prefijados) y exigible (no subordinada en su pago, que esté vencida). Sin embargo, aquí hay que hacer una aclaratoria, pues una vez conocida la cesación de pagos, el acreedor a término puede provocar la declaratoria de quiebra. Quedan excluidos los acreedores condicionales, porque no son tales hasta que no se cumpla la condición, y los acreedores por obligaciones inciertas, como las obligaciones naturales por no tener existencia jurídica. En conclusión, los acreedores mercantiles, podrán acreditar la cesación de pagos de forma más elástica, que los acreedores por deudas civiles, pero siempre la prueba de la cesación de pagos debe proveerla el demandante. D) Que el Comerciante no este en Estado de Atraso: me remito en éste punto a lo antes explicado. Entonces, retomando la pregunta inicial: ¿Cuándo es procedente declarar la Quiebra de un Comerciante, Empresa o Compañía?: Lo primero que debemos diferenciar es entre los presupuestos de la admisión de quiebra y de la declaratoria de quiebra. Para que un Tribunal, declare admitida la Quiebra, (de inicio al procedimiento de quiebra), bastará con alegar el demandante, los 4 elementos ampliamente explicados supra, pero dependerá del contradictorio procesal, que el Juez de la causa, definitivamente declare la existencia, procedencia de la quiebra o no. Ello no obstará para que el Juez al Admitir la Solicitud de quiebra, dicte cuantas medidas considere pertinentes en resguardo de los intereses de los acreedores.

Agradecimientos:

Dra. Ana Santander, Abogada.

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Breve nota sobre la procedencia de medida de secuestro en locales de uso comercial.

A raíz de la Resolución 602, en la cual se  declaró que los Arrendadores tenían que cobrar 250 Bs por metro cuadrado (norma de carácter sub-legal), hoy día derogada, se creó la LRAIUC (cuyo reglamento aún no ha sido dictado). Esta Ley impone la obligación, entre otras tantas, de efectuar un contrato escrito. No obstante, debemos recordar que el Contrato de Arrendamiento no es de los contratos nominados, en consecuencia, no tendría por qué constar por escrito. Cabe destacar que las Notarías están, (muy especialmente en el interior del país), obstaculizando la autenticación de este tipo de contrato, lamentablemente por simple confusión e ignorancia respecto a las instituciones que prevé la ley en comento y generalmente sobre la fijación del canon de arrendamiento. La grave consecuencia de lo anterior, es que al inquilino se le facilita la vía para poner la denuncia en la Sundde, en contra del propietario por no ajustarse a la nueva Ley e imponerle, posteriormente, la multa de 2500 U.T. A todo evento, siempre recomendamos dejar constancia auténtica de todas y cada una de las etapas que se suceden en la relación arrendataria, para evitar inconvenientes a futuro. De otro lado, esta Ley también prohíbe al arrendador, el cerrar la cuenta bancaria en la cual efectúa los depósitos el inquilino, sobre la pena de imputarle la mora a él. No obstante queremos destacar que eso también es riesgoso para el arrendador, pues si vencido el contrato, el inquilino sigue depositando en tal cuenta, puede efectuarse la tácita reconducción. El Abogado habrá de ser muy cuidadoso al respecto. UNIDAD DE ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO COMERCIAL: Las sanciones se están tramitando no en la Sundde, sino en la Torre de Parque Central, Piso 13, en la Unidad de Arrendamiento Inmobiliario. Las atribuciones de esta unidad son iguales a las de la Sundde, pero ésta última, no se está encargando de esta materia. Es en esta Unidad que se debe agotar el proceso previo para el otorgamiento de la Medida Cautelar de Secuestro, (similar al agotamiento previo de la vía administrativa en la Sunavi). Pero la Medida en cuestión, se solicita en el Tribunal que conoce de la causa, pues esta unidad no decreta medidas. La Unidad de Arrendamiento Comercial fue creada a través de Resolución 057-14, publicada en Gaceta Oficial No. 40472 del 11-04-14.PROCEDIMIENTO PARA LA SOLICITUD DEL SECUESTRO: Se inicia con una Solicitud que debe contener la copia de todos los documentos en carpeta marrón, debidamente foliada. Se ordena la notificación del inquilino por el Alguacil. Se fija hora y fecha para la Audiencia de Mediación. De  poderse citar, se libra Cartel para tal fin. Se dejan transcurrir 10 días después de consignado y al 5to día se fija la audiencia. Si el notificado no acude a la audiencia, se levanta Acta y se deja constancia de la incomparecencia. Siempre se podrán aportar pruebas.  No habiendo conciliación, se dicta Auto que habilita la vía judicial. El Auto de la Unidad de Arrendamiento Comercial es recurrible en el contencioso-administrativo. El Auto que habilita la vía judicial se debe obtener en copia certificada para llevarse al Tribunal, para luego solicitarle la Medida de Secuestro. El Tribunal podrá o no acordar la medida. Finalmente, como este Juez también es ejecutor, él mismo la podrá ejecutar.

Agradecimientos:

Dra. Ana Santander. Abogada.

Caracas, Venezuela.

Correos electrónicos medios de prueba libre, ¿como se evacuan? ¿como se prueba su veracidad en un juicio?

Este resumen no está disponible. Haz clic aquí para ver la publicación.

Partición de bienes concubinarios en Venezuela

En éste artículo analizaremos los: REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR EL CONCUBINO INTERESADO EN LIQUIDAR, PARTIR LA COMUNIDAD DE BIENES HABIDOS DURANTE LA UNIÓN CONCUBINARIA. El Artículo 77 de la Constitución Nacional expresa: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. Sobre el referido artículo, la Sala Constitucional, hizo la interpretación del mismo, en relación al carácter patrimonial, así: Al equipararse al matrimonio, el género “unión estable” debe tener, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, (correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho), éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial. 

DE LA PRESUNCIÓN DE CONCUBINATO: Entonces, al aparecer el artículo 77 constitucional, surgen cambios en el régimen concubinario del artículo 767 del Código Civil, ya que existiendo la unión estable o permanente, no hay necesidad de presumir, legalmente, comunidad alguna, ya que ésta existe de pleno derecho. A ese fin, si la unión estable o el concubinato, no ha sido declarado judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos. Al mismo tiempo, declarado judicialmente el concubinato, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez. 

DE LA DECLARATORIA PREVIA JUDICIAL DEL DERECHO CONCUBINARIO PARA LUEGO PARTIR, LIQUIDAR LA COMUNIDAD CONCUBINARIA: Téngase en cuenta que, previo a la reclamación patrimonial en ocasión a la comunidad concubinaria, debe existir una sentencia definitivamente firme declarando el concubinato, recuérdese que en el matrimonio, no se admite por disposición legal la liquidación patrimonial antes del divorcio o durante la tramitación del mismo (artículo 173 del Código Civil), solo puede ser liquidado una vez se haya dictado sentencia firme de la disolución del matrimonio, para el caso del concubinato, se requerirá, entonces, la declaración del derecho concubinario reclamado, no pudiendo en consecuencia, coexistir ambas figuras en la misma causa, esto es, coexistir la declaración de concubinato y su liquidación. -No existe la posibilidad de incoar en una misma demanda la acción mero-declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la partición de bienes de la comunidad, pues ello acarrearía INEPTA ACUMULACIÓN vicio que impide la continuación del proceso. Lo que sí podría acumularse es el reconocimiento y partición de “comunidad ordinaria”, que se rige por el principio de que “a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participantes demandar la partición”, distinto a comunidad concubinaria que nos ocupa. -Si el concubino pretende partir y liquidar los bienes habidos en la comunidad concubinaria, debe acompañar copia certificada de la declaración judicial de la existencia de la misma, ello no a través de un justificativo notarial, sino, repito, de una declaratoria judicial. Para que la presunción de concubinato pueda constituir un hecho cierto, es menester que exista una declaración judicial que así lo establezca. 

La existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del C.P.C) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por seria la existencia de la comunidad, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad Concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo. 

¿POR QUÉ SE EXIGE ESTA DECLARACIÓN JUDICIAL PREVIA? Tiene su fundamento, en que solo con la prueba fehaciente, el juez podrá conocer con precisión: los nombres de los condóminos, la proporción en que deben dividirse los bienes, la fecha de inicio y de fin de la comunidad concubinaria, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 C.P.C.). 

DE LA PRUEBA DE CONTRIBUCIÓN ECONÓMICA EN LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES CONCUBINARIOS: Además deberá la parte actora, (concubino reclamante), para poder ver prosperar su demanda, PROBAR que ella contribuyó con su trabajo, de manera determinante, en la generación de los fondos con los cuales la parte demandada, (concubino reclamado), adquirió los bienes cuya partición ella ha solicitado.

Agradecimientos:

Dra Ana Ines Santander Ortiz, Abogada.

Mónica Martínez, Abogada.

Hoteles y posadas, ¿Quién es realmente el que fija el costo del hospedaje?

A raíz de una consulta que nos efectuaron vía e-mail en la cual la inquietud del usuario consistía precisamente en que en su época vacacional los hoteles, posadas y afines estaban abusando, según su criterio, en el cobro excesivo del hospedaje, nos pareció interesante hacer la siguiente exposición: La ley Orgánica de Turismo, contempla los deberes y derechos que deben cumplir los prestadores de servicios turísticos (hoteles, posadas, moteles, en fin) Estos prestadores deben estar inscritos en el Registro Turístico Nacional, y deben obtener la licencia respectiva para funcionar en el servicio de turismo, sin ello NO pueden legalmente prestar el servicio de turismo. Ahora bien, ello es importante porque al estar inscrito allí, el Ministerio del ramo le otorga una clasificación a la infraestructura, lo categoriza como hotel, posada, motel, en fin y es en base a esto que el Ministerio le establece la modalidad de cobro (por habitación, por persona, en fin) al prestador del servicio. Por su parte; el prestador del servicio, en función, reitero, a la categoría que le haya dado el Ministerio le expone un listado de precios a cobrar al usuario o turista, el cual no podrá aumentar, salvo expresa autorización del Ministerio del ramo. 

En consecuencia, no podrá cobrar como a bien lo desee, sino conforme a las pautas que le ha fijado el Ministerio. categorías o definiciones de "Tipos de Alojamiento": 

a) Día hotelero: Lapso comprendido entre la hora de registro del huésped en el establecimiento de alojamiento turístico y la una (1) de la tarde del día siguiente. 

b) Ocupación sencilla: Es la utilización individual por un (l) huésped de la unidad habitacional, la cual debe estar dotada de una cama individual. 

c) Ocupación doble: Es la utilización por dos (2) huéspedes de la unidad habitacional, la cual debe estar dotada de dos camas individuales o una tipo matrimonial. 

d) Cama adicional: Es la cama individual portátil que a solicitud del huésped y mientras dure su hospedaje, se incorporará a la unidad habitacional, si tuviere capacidad para ello. 

e) Unidad habitacional: Es el área privada que ocupan los huéspedes durante su permanencia en el establecimiento de alojamiento turístico. 

f) Suite: Es aquella unidad habitacional que consta, por lo menos, de dos áreas claramente diferenciadas: una habitación doble y un área social con los servicios sanitarios completos. 

g) Cabaña: Unidad habitacional generalmente aislada de los servicios principales del establecimiento turístico, pero formando parte integral del mismo y conformada por uno o más ambientes una o más habitaciones con sus respectivas canas y servicios sanitarios completos. 

h) Apartamento: Unidad habitacional conformada como mínimo por servicios sanitarios, estar-comedor, cocinilla, refrigerador y armario con sus respectivas camas según el tipo de apartamento. 

Los establecimientos de alojamiento turístico prestarán sus servicios bajo alguno o varios de los siguientes planes hoteleros: 

a) Plan hotelero europeo: Es aquel que incluye únicamente el servicio de alojamiento. 

b) Plan hotelero continental: Es aquel que incluye el servicio de alojamiento y desayuno. 

c) Plan hotelero americano o régimen completo: Es aquel que incluye el servicio de alojamiento, además del desayuno, el almuerzo y la cena. 

d) Plan hotelero americano modificado o régimen medio: Es aquel que incluye el servicio de alojamiento, además del desayuno y el almuerzo o cena. 

e) Plan hotelero todo incluido: Es aquel que incluye el servicio de alojamiento, comidas y bebidas, conjuntamente con el servicio de recreación y entretenimiento bajo las condiciones de cada establecimiento. 

La Clasificación por Tipos de Establecimientos de Alojamiento Turístico, es la siguiente: 

a) Hotel de Turismo: aquel establecimiento que presta en forma permanente el servicio de alojamiento en habitaciones con servicio sanitario privado, ofreciendo al huésped servicios básicos y complementarios, según su categoría, siendo su tarifa diaria de alojamiento por tipo de habitación y número de ocupantes. 

b) Hotel-Residencia de Turismo: aquel establecimiento que presta en forma permanente el servicio de alojamiento en apartamentos o cabañas, ofreciendo al huésped un mínimo de servicios básicos y complementarios según su categoría; siendo sus tarifas de alojamiento, diarias y especiales para estancias prolongadas, por tipo de apartamento o cabaña y número de ocupantes. 

c) Motel de Turismo: aquel establecimiento que presta en forma permanente el servicio de alojamiento en habitaciones con servicio sanitario privado, ofreciendo al huésped servicios básicos y complementarios según su categoría; ubicados generalmente en las proximidades de las vías automotores, fuera de las zonas urbanas, con estacionamiento contiguo o próximo a las unidades habitacionales y cuya disposición de planta física permita a los huéspedes el acceso individual, principal y directo a sus habitaciones desde el área de estacionamiento, siendo sus tarifas de alojamiento diarias por tipo de habitación y número de ocupantes. 

d) Hospedaje o Pensión de Turismo: aquel establecimiento que presta en forma permanente el servicio de alojamiento en habitaciones privadas, colectivas, con servicio sanitario privado o colectivo; el cual podrá ofrecer servicios de alimentación, debiendo cumplir con los requisitos mínimos según su categoría, teniendo una tarifa de alojamiento que podrá ser periódica, diaria, semanal, quincenal o mensual por tipo de habitación o por cama. 

e) Posada de Turismo: aquel establecimiento de pequeña escala, localizado en centros poblados, áreas rurales, playas y carreteras en rutas o circuitos turísticos, administrado por una familia ó por pequeños empresarios, destinado a satisfacer la demanda de los servicios de alojamiento y alimentación, el cual será autóctono de la zona donde esté ubicado.

f) Campamento de Turismo: aquel establecimiento que presta en forma periódica o permanente servicio de alojamiento y actividades al aire libre; que facilita el pernoctar en tiendas de campaña, remolques habitables, cabañas u otros alojamientos de índole similar. 

g) Estancia de Turismo: aquel establecimiento similar a una Posada de Turismo que se encuentra cercano a la ciudad, en áreas rurales, con ambiente campestre. 

h) Hato, Finca o Hacienda de Turismo: aquel establecimiento localizado en áreas rurales que presta en forma periódica o permanente servicios de alojamiento y alimentación, realizando actividades dirigidas, propias de estos establecimientos y de ecoturismo. 

i) Establecimiento Especial de Alojamiento de Turismo: aquel establecimiento que preste en forma periódica o permanente el servicio de alojamiento cuyas características y condiciones de las instalaciones son diferentes a las anteriormente señaladas y pueda ser considerado como establecimiento de alojamiento turístico. 

Normas importantes para la aplicación de las Tarifas: 

1.-Los operadores de establecimientos de alojamiento turístico, deberán notificar por escrito, a la Corporación de Turismo de Venezuela, antes de su aplicación, las tarifas de alojamiento, así como sus modificaciones. 

2.-Los operadores de establecimientos de alojamiento turístico no podrán cobrar una tarifa superior a la vigente, que haya sido notificada a la Corporación de Turismo de Venezuela. En base a lo antes expuesto, es fácil concluir que los prestadores de servicios turísticos no pueden fijar sus tarifas arbitrariamente, antes bien deben cumplir una serie de requisitos, señalados, ello en protección al usuario o turista.

Agradecimientos:

Dra. Ana Ines Santander Ortiz, Abogada.

Mónica Martínez, Abogada. 

¿Cómo denunciar el maltrato infantil?

De acuerdo a la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (Lopnna) las personas que sean testigos de un caso de maltrato infantil deben reportarlo inmediatamente ya que al no hacerlo a efectos de la ley en Venezuela se presume un acto de complicidad durante la comisión del delito por parte de la persona que tiene conocimiento o referencia de dicho hecho, y solo comprobando la no participación queda exonerado de dicha pena.

Si usted ve que están vulnerando los derechos constitucionales y humanos de un menor, puede ir a las sedes o a las policías, a la Defensoría del Pueblo, a las fiscalías, a Protección Civil, a la Oficina de Prevención del Delito. en cualquiera de dichos organismos ya se tiene fe de lo sucedido por ende todos estarán conectados con la causa.

Paso a paso:

Si bien son los consejos municipales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes los encargados directos de recibir las denuncias de maltrato infantil, quien quiera denunciar un hecho de este tipo puede dirigirse a cualquier cuerpo policial, a la Defensoría del Pueblo, a Protección Civil o a la oficina de Prevención del delito, pues todos estos entes están conectados.

Para formular la denuncia solo es necesario aportar la información referente al hecho que está reportando con la dirección donde presenció el hecho.

También se pueden hacer denuncias anónimas a los teléfonos 0-800-DEFENSA 0-800-333.3672 en donde lo único que deberá es dar los datos del evento de maltrato.

Cuando la denuncia se hace en otro organismo, este remite un informe al Consejo de Protección o a algún Consejo Municipal de Derechos del Niño, donde el personal inicia el proceso de investigación y envía a un trabajador social a la casa de la víctima o el lugar donde se encuentre.

En este punto no es necesaria la intervención del denunciante, a menos que esté implicado directamente con la situación de violencia que se presentó, en este caso se evalúan los hechos y se determinan las sanciones que pueden ser desde terapia para la familia, hasta la perdida de la patria potestad del menor.

Es necesario aclarar que se toman los datos del denunciante, pero en ningún momento le dicen al acusado quién reportó el maltrato. Así que la denuncia es anónima. Sin embargo para este cuerpo de protección es necesario mantener contacto con quien hizo el reporte por si acaso el hecho pasa a tribunales y se requieren testigos.

IMPORTANTE:

¿Qué pasa después de que se presenta una denuncia?

Si la denuncia no se hizo directamente en el Idenna, Cpnna o Cmdnna, el organismo que la recibió remitirá el informe. Una vez tengamos la información, nuestro personal que está de guardia las 24 horas, iniciará el proceso de investigación. Se enviará un trabajador social a la casa de la presunta víctima, o al sitio donde esté, por ejemplo, un niño de la calle lo cual también es un caso de maltrato. Si se sospecha que ciertamente hubo violencia se aplican medidas severas. En caso de encontrar al niño mas no encontrar a el agresor, cabe destacar la relación con el principio de prescripción en el proceso penal, es decir solo hasta que el Niño Niña o Adolescente cumpla la mayoría de edad dicho proceso podrá continuar y sera regularizado en torno a la decisión que emita el juez, es decir no se extingue ni suspende con el tiempo solo genera medidas especiales de protección para la victima y familia de quien ejerza la patria potestad reiteramos, ya que al momento de cometerse el delito la victima era menor de edad.

Agradecimentos:

Defensoría Pública, Caracas, Venezuela

Portal Web: www.defensapublica.gob.ve