Medios de impugnación de la Sentencia: Apelación, Recurso de Hecho y Casación.

La impugnación, puede ser interpretada como la inconformidad que una parte muestra con un acto procesal. Al hacer la impugnación, nace una nueva pretensión consistente en atacar la respectiva resolución; aparece un nuevo procedimiento, una nueva resolución. Nace un nuevo proceso llamado proceso de impugnación. El grupo de procesos de esta clase se les designa en la ley con el nombre genérico de recursos. 

Según Devis Echandía: “la impugnación es el género; el recurso, la especie”.

Los medios de impugnación son los procedimientos a través de los cuales, las partes y los demás sujetos legitimados, controvierten la validez o la legalidad de los actos procesales o las omisiones del órgano jurisdiccional, y solicitan una resolución que anule, revoque o modifique el acto impugnado, o que ordene subsanar la omisión. 

Estos procedimientos regularmente se desarrollan dentro del mismo proceso en el que se emitió el acto impugnado o en el que se incurrió en la omisión.

1.- La apelación

Es un recurso, esto es, un medio de impugnación de la sentencia dirigido a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; y en ello se diferencia de la invalidación, cuya finalidad es hacer declarar la nulidad del acto atacado.

Según Calamandrei el concepto de la apelación se ha transformado y ampliado; según el concepto originario, la decisión del superior se dirigía solamente a corregir directa y singularmente los errores de los juez inferior, hoy día la ley, partiendo de la premisa de que una sola instancia no ofrece garantías suficientes para producir una sentencia justa, quiere que en toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones (principio del doble grado).

Principio de Doble Instancia

Lo que consagra a cualquier ciudadano que resultare perdidoso en un proceso, el pleno derecho de recurrir del fallo.

Base Legal: Código Procedimiento Civil, Artículos del 288 al 298

Artículo 288 De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.

Objeto de la Apelación:

Es la pretensión procesal reconocida o negada por la sentencia impugnada. Este recurso provoca un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de jurisdicción; y el interés en la apelación está determinado por el vencimiento.

Requisitos de Admisibilidad:

1) Que exista una sentencia definitiva.

2) Que la sentencia haya sido pronunciada en primera instancia.

3) Que la sentencia no sea inapelable por disposición especial de la ley.

Lapsos para la Apelación:

El lapso para apelar una sentencia definitiva es de 5 días de despacho y de una sentencia interlocutoria que cause un gravamen irreparable 3 días de despacho, salvo disposición en contrario, se computan a partir del día siguiente del vencimiento del lapso para sentencia o si la sentencia sale fuera del lapso, a partir del día siguiente que conste en autos la notificación de la última de las partes. 

Artículo 298 CPC: El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial.

Artículo 197: Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos, excepto los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarán los sábados, los domingos, el Jueves y el Viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aquéllos en los cuales el Tribunal disponga no despachar.

Artículo 198: En los términos o lapsos procesales señalados por días no se computará aquél en que se dicte la providencia o se verifique el acto que dé lugar a la apertura del lapso.

Efectos de la Apelación:

La apelación produce dos efectos: el suspensivo y el devolutivo.

a) Por virtud del efecto suspensivo de la apelación se suspende la ejecución de la sentencia apelada. Artículo 290 La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario. Artículo 291 La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

b) Por efecto devolutivo se entiende la transmisión al tribunal superior del conocimiento de la causa apelada, consistente en desasir del conocimiento del asunto al juez inferior, sometiéndolo al superior.

Artículo 296: Admitida la apelación en ambos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales.

Procedimiento para la Apelación:

Artículo 292: La apelación se interpondrá ante el Tribunal que pronunció la sentencia, en la forma prevista en el artículo 187 de este Código.

Artículo 293: Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término.

Artículo 294: Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar. El apelante deberá consignar el porte de correo, pero podrá hacerlo la otra parte, si le interesare, y a reserva de que se le reembolse dicho porte.

Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.

Artículo 296: Admitida la apelación en ambos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso, salvo disposiciones especiales.

Artículo 297: No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore.

Artículo 298: El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial.

Características del Recurso de Apelación

-       Es un Recurso Ordinario.

-       Quien está legitimado para ejercer dicho recurso es quien resulte afectado y en su mayor numero de veces quien resulta perdidoso.

-       Una vez que se ejercite el recurso de apelación va ser objeto de revisión por el juez superior para dictar la sentencia final.

2.- Recurso de Hecho 

Llamado en otras legislaciones recurso de queja por denegación, es la garantía procesal del recurso de apelación,  el cual procede una vez negada la apelación o admitida en un solo efecto Este recurso solo puede ejercerlo el apelante al que se le negó o el que se le admitió y solo se oyó un solo efecto.

Objeto

Su objeto se orienta, a que el tribunal de la causa ordene que se admita la apelación o que la oiga libremente (devolutivo y suspensivo), por lo tanto, persigue dejar sin efecto el auto negativo de la apelación o limitativo de su admisión o la actitud omisita o negligente del juez en pronunciarse sobre la admisión.

Base Legal:

Código Procedimiento Civil:

Artículo 305: Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.

Artículo 306: Aunque el recurso de hecho se haya introducido sin acompañar copia de las actas conducentes, el Tribunal de alzada lo dará por introducido.

Efectos del Recurso de Hecho:

Los efectos del recurso de hecho, según el contenido del Art. 305 del C.P.C., no son otros sino la revocación o la confirmación del auto del juez sobre la apelación.

3.- El Recurso de Casación

Es el recurso extraordinario y un medio de impugnación que se interpone ante el Tribunal, contra fallos definitivos en los cuales se suponen infringidas las leyes o por quebrantamientos de forma del procedimiento, siendo su propósito primordial la integridad legislativa y la uniformidad de la Jurisprudencia.

Base Legal:

Art. 313 al 326 Código Procesal Civil

Artículo 313: Se declarará con lugar el recurso de casación:

1° Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; o cuando en la sentencia no se hubieren cumplido los requisitos del artículo 243, o cuando adoleciere de los vicios enumerados en el artículo 244; siempre que contra dichos quebrantamientos u omisiones se hayan agotado todos los recursos, o que la omisión o quebrantamiento lesionen el orden público.

2º Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia.

Admisión o Negación del Recurso:

Artículo 315: El Tribunal competente para oír el anuncio del recurso de casación lo admitirá o negará el primer día inmediato siguiente al vencimiento de los 10 días que se dan para el anuncio. 

En caso de negativa razonará en dicho auto los motivos del rechazo, y en caso de admisión hará constar en el auto el día del calendario que correspondió al último de los diez (10) que se dan para el anuncio. Si no hubiere habido pronunciamiento oportuno sobre admisión o negativa del recurso, el anunciante consignará su escrito de formalización en el Tribunal Supremo de Justicia dentro de los cuarenta (40) días continuos, más el término de la distancia si tal fuere el caso, siguientes a los diez (10) días del anuncio, para que ésta requiera el expediente e imponga al Juez una multa entre diez mil y veinte mil bolívares y se pronuncie sobre la admisión o negativa del recurso.

Tipos:

-       Casación de Forma: Es procedente este recurso, por quebrantamiento de forma.

-       Casación de Fondo: Es procedente este recurso, cuando se ha incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley.

Se Admite:

· Sentencias que ponen fin al juicio del fondo.

· Sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.

· Autos en ejecución de sentencia.

· Sentencias de reposición.

· Sentencias interlocutorias que causan gravamen irreparable.

Conclusión:

Se puede justificar a la impugnación, por la desconfianza humana, pues todo ser humano por naturaleza está expuesto a cometer errores, nadie es perfecto, cometemos errores o incluso injusticias sin siquiera darnos cuenta y otras veces, conscientes de ello. Los medios para impugnar actos procesales, están disponibles con la finalidad de que se puedan revisar resoluciones o actuaciones procesales, a fin de corregirlas o anularlas. Estos medios, están disponibles para combatir las actuaciones jurisdiccionales, cuando estas sean incorrectas, equivocados o no apegados a derecho. Son los medios que tienen a su alcance las personas cuando sienten que la justicia fue obstaculizada, siempre y cuando estas decisiones, puedan probarse como erradas, injustas o cuando carezcan de los principios legales disponibles.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

¿Un accionista puede ser considerado trabajador?

Ha sido muy común ver como los accionistas de una sociedad reclaman tener una relación de carácter laboral con la empresa de la que son accionistas, lo que origina una discusión sobre la posibilidad que una persona pueda tener tanto una relación mercantil como una relación laboral con una sociedad. Sobre el particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (“Sala”), dictó la sentencia sobre la que realizamos las siguientes consideraciones.

1. De los Hechos y la Decisión de la Sala

En criterio de la Sala, a pesar que una persona sea accionista de una sociedad, pudiera tener una relación de trabajo con ella, así lo consideró la Sala en la sentencia Nº 88 dictada en fecha 10 de marzo de 2015 en el caso: Davines de Venezuela, C.A, inclusive determinó que se trataba de un trabajador de dirección, que no se encuentra amparado por la estabilidad laboral regulada en el ordenamiento jurídico laboral, por lo que no era procedente la calificación del despido.

En el Recurso de Control de Legalidad que fuera interpuesto por la parte actora, argumentó que: (i) era un trabajador; (ii) estaba amparado por la estabilidad laboral prevista en el ordenamiento jurídico laboral; (iii) la relación de trabajo terminó por despido injustificado; (iv) debía ser reenganchado a su puesto de trabajo; y (v) el patrono tenía la carga de la prueba.

Sobre la base de los argumentos expuesto por la parte actora, la Sala determinó que: (i) entre las partes existió una relación de trabajo; (ii) a pesar que la parte actora era accionista de la empresa, a su vez era un trabajador de la misma, por cuanto desempeñaba las funciones de un trabajador; (iii) debido a la relación de trabajo que existió entre las partes, el actor recibió el pago de un salario; (iv) un accionista pueda mantener una relación laboral con la sociedad de la que es socio; (v) el actor era un trabajador de dirección; y (vi) el actor no estaba amparado por la estabilidad laboral contemplada en el ordenamiento jurídico laboral.

2. Fundamentos de la Decisión de la Sala

En criterio de la Sala, es posible que un accionista de una sociedad, pueda ser considerado trabajador de la misma, porque mantenga una relación de trabajo con ella, como ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, lo anterior abre el debate sobre la conducta del accionista que ejerce una acción de naturaleza laboral en contra de la sociedad de la que sería socio, porque ello implicaría que en el supuesto que sea levantado el velo corporativo, la sentencia pueda ser ejecutada en contra de sus bienes, o que los demás sociedad aleguen que éste es responsable del pago de una parte de la sentencia dictada a su favor, por lo que operaría la extinción de una parte de la deuda por confusión entre acreedor y deudor.

Resulta preocupante ver como se hace común que accionistas o socios de una sociedad, después de un tiempo considerable, por alguna situación que se pueda presentar entre los socios, decidan ejercer una acción de naturaleza laboral, en la que reclaman la existencia de una relación laboral y el pago de los beneficios laborales que en su decir se habrían causado con ocasión de la supuesta relación de trabajo, porque se pudiera entender que existe algún tipo de abuso de derecho o mala fe, por parte del socio que interpone la acción.

No obstante lo anterior, la Sala no estudia tales precisiones en el fallo que se analiza, porque sólo se limita a establecer la posibilidad que exista una relación laboral entre el accionista y la sociedad de la que es socio, en los siguientes términos:

“Bajo este orden argumentativo, esta Sala de Casación Social reconoce que la condición de miembro de la Junta Directiva de una sociedad mercantil, cuando realiza una prestación de servicios con características de laboralidad, puede coexistir con la condición de trabajador, aun tratándose de un empleado de dirección, no excluido de la tutela del Derecho del Trabajo, con beneficios laborales sean cuantitativamente superiores al resto de los trabajadores.

De manera que, al no excluir expresamente la legislación laboral venezolana de su ámbito de aplicación a los socios y directivos de las sociedades mercantiles, el contrato de trabajo no se desnaturaliza por la diferente condición personal “socio” y “accionista” en orden “mayoritario” o “minoritario” de quien realice la prestación del servicio correspondiente, pudiendo coexistir perfectamente entre las personas una relación societaria y una laboral, ya que ambas pueden originarse como consecuencia de la organización de los factores de producción que se entremezclan generando eventualmente consecuencias en ambos supuestos, sin que la existencia de la una sea consecuencia de extinción de la otra.

Ahora bien, el artículo 89, ordinal 2º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador de manera explícita, por lo que relaciones laborales y societarias no son excluyentes, ya que al trabajador debe garantizársele su derecho al trabajo, aun cuando el mismo desarrolle la prestación de servicio en su condición de accionista y miembro de la junta directiva.

No obstante lo anterior, al verificarse que el servicio prestado por la parte actora en el ejercicio de sus funciones participa de la naturaleza jurídica de un trabajador de dirección, el cual conforme a las previsiones contenidas en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratio tempore, resulta excluido del régimen de estabilidad laboral, por lo tanto, la infracción evidenciada en el fallo impugnado no resulta determinante del dispositivo del fallo, toda vez que la demanda de calificación de despido incoada por el ciudadano Giuseppe Rosciano Polito, contra la sociedad mercantil Davines de Venezuela, C.A., debe declararse sin lugar, aunque con diferente motivación, sin embargo ello, no impide que el actor pueda interponer las acciones jurídicas por el cobro de prestaciones sociales que pudieran corresponderle, en aras de garantizar sus derechos laborales.

Como corolario de lo antes expuesto, se declara sin lugar el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte actora. Así se decide.

Por último, tenemos que la Sala en el presente caso, ratificó su criterio sobre la posibilidad que un accionista pueda tener una relación de trabajo con la sociedad de la que es socio, que había expuesto en la sentencia: (i) Nº 602 dictada en fecha 28 de abril de 2009 en el caso: Televisión de Margarita, C.A; y (ii) Nº 28 dictada en fecha 23 de enero de 2014 en el caso: Servicios Integrales 2000, C.A.

3. Conclusiones

a. Que un accionista de una sociedad puede tener además de una relación societaria con la empresa, una relación laboral.

b. Que el accionista por sus funciones pudiera ser considerado un trabajador de dirección, que no se encuentra amparado por la estabilidad laboral estipulada en el ordenamiento jurídico laboral.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Simulación de un Hecho Punible

Tal como lo reseña el Código Penal venezolano cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena. El que ante la autoridad judicial declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, a menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena.

Es un delito contra la Administración de Justicia, donde el sujeto pasivo es el Estado Venezolano, quien, a través de la misma autoridad judicial o algún funcionario de instrucción, va a determinar si el hecho investigado es supuesto o imaginario; por supuesto, éste por ser delito de acción pública, no excluye a ningún ciudadano que pueda interponer alguna acusación contra el sujeto activo o presuntamente culpable del mismo.

Carrara, afirma que este delito se diferencia al de la Calumnia 

cuando se dan esto supuestos:

1.    Cuando alguien por fines que a Él solo le interesa, denuncia o acusa falsamente que ha sido víctima de un hecho punible, sin hacer que dicho delito recaiga en alguien en particular, es donde se configura la Simulación del delito.

2.    Si el hecho antijurídico simulado se le imputa a una o unas determinadas personas, con la intensión al dolo para hacerla condenar a sabienda que es inocente, estaríamos en presencia del delito de Calumnia.

La Simulación de hecho punible puede ser objetiva y subjetiva:

La primera se clasifica en directa o formal, el cual ocurre cuando el agente informa o comunica a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción, un delito supuesto o imaginario, (nunca sucedió). E indirecta o material que es la cometida por quien simula los indicios de un hecho punible de modo que dé lugar a un principio de instrucción. (Dr. Grisanti Aveledo volumen citado pág. 704).

Simulación Formal: Es cuando el sujeto activo formula una denuncia ante la autoridad judicial o el funcionario de instrucción y puede ser tanto oral como por escrito y en este último caso puede ser inclusive anónima o simplemente simular firmar una de otro sujeto.

Simulación Material: Se configura cuando el sujeto activo disfraza la escena de un delito, modificando sus rastros (huellas, armas, en fin.).

"Esperamos que nuestro criterio sobre el tema, sustentado en la ley, doctrina y jurisprudencia, sirva para generar conciencia en los ciudadanos y reforzar la aplicación general del procedimiento penal equitativo".

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Término para el ejercicio de las facultades y cargas de las partes en el procedimiento especial para los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

Las facultades y cargas previstas en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal deben ejercerse en el término previsto en dicho artículo; esto es: tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación.

Máxima:

Ahora, el Código Orgánico Procesal Penal en el título dedicado al procedimiento establecido para los delitos de acción dependiente de instancia de parte, en su artículo 411 (del código vigente para ese momento) o en su artículo 402 del Código actual, establece lo siguiente:

Artículo 411. Facultades y Cargas de las Partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusada podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal.

3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. (Cursivas del autor del Resumen de Jurisprudencia).

Al respecto, esta Sala ha señalo en su jurisprudencia (ver entre otras sentencia n.° 1287, del 28 de junio de 2006, caso: Asdrúbal Maestre Orea), que en la norma anteriormente transcrita se establece el catálogo de las facultades y cargas procesales que las partes pueden desplegar, una vez que ha sido fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia de conciliación, en el procedimiento especial en los delitos de acción dependiente de instancia de parte. Algunas de dichas cargas procesales se encuentran íntimamente vinculadas al ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que constituyen una manifestación palmaria del mismo en el proceso penal, estando contenidas aquéllas, específicamente, en los numerales 1 y 4 de la citada norma adjetiva, a saber, la oposición de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y la utilización de los medios probatorios a ser producidos en la oportunidad del juicio oral.

De igual forma, esta Sala ha señalado que en la norma que se comenta, se establece la oportunidad procesal en la que deben ser materializadas tales cargas por las partes, la cual es, tal como lo dispone dicho texto legal, el tercer (3er) día antes del vencimiento del plazo fijado previamente por el Tribunal, a los fines de la celebración de la audiencia de conciliación. De tal regla se evidencia, que el “dies a quo” será el día en que se lleve a cabo la celebración de la audiencia de conciliación, la cual dará apertura al cómputo del término antes descrito, y entonces, partiendo de la misma, deben contarse regresivamente tres (03) días hábiles, siendo que el tercero (3°) será el “dies ad quem”, y es en este último en el que las partes podrán realizar, por escrito, los actos enumerados en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de este Supremo Tribunal, en sentencia n.° 214, del 22 de mayo de 2006, caso: Francisco Hernández Venega y otros, en un recurso de interpretación de norma, estableció el alcance del mencionado artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 402), en los términos siguientes:

(…) En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido de la norma 411 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del tenor siguiente: “…Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de Conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

El artículo antes transcrito se encuentra ubicado dentro del Título VII del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

De la simple lectura del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede determinar que el legislador quiso establecer un plazo para que las partes, por escrito, pudieran realizar los actos siguientes: 1.- Oponer excepciones; 2.- Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal; 3.- Proponer acuerdos reparatorios o solicitar el procedimiento de admisión de hechos; y 4.- promover las pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En cuanto a los ordinales antes enumerados no parece haber confusión ni ambigüedad, el problema se presenta cuando les toca a las partes determinar cuál es el momento procesal para que puedan presentar por escrito dichos actos.

Dicha confusión se debe a la forma en que está redactado el artículo y sobre todo a que, cómo señala el abogado Carlos Andrés Pérez en su libro “Los Fundamentos Jurídicos para interponer y formalizar el recurso de Casación en materia Penal” “el Código Orgánico Procesal Penal, a todo lo largo de su articulado, habla indistintamente de los vocablos término y plazo”|, como si fueran sinónimos, cuando etimológicamente dichos conceptos son diferentes.

Es así como, al revisar la doctrina patria se observa que, según el Doctor Carmelo Borrego, en su libro Nuevo Proceso Penal, Actos y Nulidades Procesales, “…cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento específico, se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período, se hace referencia a un plazo…”.

En relación a este criterio, el abogado Carlos Andrés Pérez, señala: “…tenemos que inferir que los términos procesales se determinan tomando en cuenta el momento específico en el que ha de realizarse el mismo, es decir, que la ley es la que determina o exige el momento en el cual ha de llevarse a cabo el acto procesal.

Por su parte, el vocablo plazo, se configura cuando el acto procesal ha de llevarse a cabo en un período de tiempo…”. Ahora bien, volviendo al análisis del artículo 411, tenemos que el mismo señala: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación…”. A simple vista pareciera que se trata de un plazo y que en consecuencia debe entenderse como un período de tiempo, pero para lograr interpretar el contenido de las líneas antes transcritas, debemos considerar que, como se trata de un procedimiento en delitos de acción dependiente de instancia de parte, la actuación del querellante es de suma importancia y necesidad, ya que su falta u omisión podrá considerarse como desistimiento de la acción intentada. Y en cuanto al querellado, podemos decir que a mayor claridad en lo que al procedimiento respecta, le brinda más seguridad y mejor posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.

De manera que, lograr determinar el momento preciso para la presentación por escrito de dichas actuaciones, es de sumo interés para las partes que integran el proceso, y a eso se avocará esta Sala a continuación.

Bajo el entendido de que el legislador pretende que las partes lleguen a una audiencia de conciliación, con total conocimiento de las pretensiones de la contraparte, así como de los medios probatorios con los que cuenta, debemos interpretar que el legislador fijó un término para que las partes acudieran el mismo día al tribunal a consignar su escrito. Esto con el fin de que las partes pudieran tener acceso a la información en ellos contenida, y de esta manera pudiera igualmente prepararse mejor para la audiencia de conciliación y posteriormente a la celebración del juicio público.

Es así que, si es fijada la audiencia de conciliación para el día diez (10), será entonces tres días hábiles antes de esta fecha, es decir, el día siete (7), que las partes podrán realizar por escrito los actos enumerados en el artículo bajo análisis, dejándose los dos días siguientes para que las partes analicen y consideren las excepciones, medidas, propuestas o las pruebas promovidas por la otra parte. Se tendrá como extemporáneo el escrito contentivo de dichos actos, si se verifica que el mismo ha sido presentado antes o después del tercer día, antes de la audiencia de conciliación, y dicha extemporaneidad acarreará las consecuencias señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. (Negritas y resaltado del fallo parcialmente transcrito. Cursivas del autor del Resumen de Jurisprudencia).

Ahora, en el caso de autos, la celebración de la audiencia de conciliación se llevó a cabo el día 08 de febrero de 2011, oportunidad en la cual la Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta admitió las pruebas ofrecidas por la defensora del querellado, y el querellado llevó a cabo la promoción de pruebas el martes 01 de febrero de 2011; de esta forma, si se realiza el correspondiente cómputo a los fines de determinar cuándo debía realizarse dicho acto, se concluye que en el proceso originario el dies a quo estuvo constituido por el 08 de febrero de 2011, oportunidad en la cual se celebró la respectiva audiencia de conciliación, y que obviamente no se debía computar, mientras que el 03 de febrero de 2011 fue el dies ad quem, toda vez que éste era el tercer día hábil anterior a la celebración de la mencionada audiencia. A mayor abundamiento, el día 08 de febrero fue un día martes, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día lunes 07 de febrero, viernes 04 de febrero, hasta llegar al jueves 03 de febrero, siendo éste entonces, de conformidad con la citada norma adjetiva penal, el tercer día anterior a la celebración de la audiencia de conciliación.

Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que existen formalidades esenciales y formalidades no esenciales de las cuales se puede prescindir, y que en lo que atañe a los procedimientos diferentes al amparo, el Constituyente quiso evitar una rigurosidad en la observancia de las formalidades no esenciales sin que esto signifique la no sujeción a formalidades esenciales establecidas en las normas legales (ver entre otras sentencia n.° 851, del 28 de julio de 2000, caso: José Vicente Pinto).

En ese sentido, los lapsos establecidos en los diversos códigos de procedimiento para el ofrecimiento y promoción de pruebas deben ser considerados como una formalidad esencial que debe cumplirse en resguardo a los derechos y garantías constitucionales de los sujetos en el proceso, ya que las pruebas forman parte de la cargas y responsabilidades de las partes y el juez no puede subrogarse en la carga probatoria de las mismas, más aún, en los procedimientos en los delitos de acción dependiente de instancia de parte (ver entre otras sentencia n.° 1663, del 03 de octubre de 2006, caso: Vipica, C.A.).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que la defensa del querellado al ofrecer las pruebas el 01 de febrero de 2011, lo hizo de manera extemporánea, por lo que, la Corte de Apelaciones no debió haber declarado sin lugar la apelación ejercida por el querellado, toda vez que, como refiere la doctrina: “Promoverse pruebas fuera de los lapsos es extemporáneo y si hay admisión debe anularse tal acto. Quebrantar las formas esenciales de promoción en los medios es causa de inadmisión y causa de admitirse puede solicitarse su nulidad. En todos estos casos, es por instancia de parte, lo que significa que tiene que impugnarse en la primera oportunidad” (Rivera Morales, R (2007). Nulidades Procesales, Penales y Civiles. 2da. Edición. Librería J. Rincón G.C.A. Universidad Católica del Táchira).

Agradecimientos:

Francisco Javier Vivas Lopez, Abogado.

Tribunal Supremo de Justicia.

Caracas, Venezuela.

Ver extracto en:  

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/noviembre/172115-1669-271114-2014-12-0928.HTML

Tribunal Supremo de Justicia actúa contra el Rapto de los hijos o transvase ilícito por uno de sus padres. (Prohibición de salida del país o traslado forzoso del niño mientras se mantiene en desarrollo determinada causa judicial)

En el Diario "EL UNIVERSAL", en fecha 08/07/14, se publicó el siguiente artículo que merece nuestra atención: “El Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) quiere ponerle coto al rapto internacional de niños y adolescentes por parte de uno de sus padres; y para ello le ordenó a todos los jueces de Protección de Niños y Adolescentes que le prohíban salir del país a los hijos que tengan a uno de sus progenitores residiendo en el exterior y éste haya denunciado que su vástago fue traído o retenido ilegalmente en Venezuela por el otro progenitor. La decisión la adoptó la Sala Constitucional al desechar el pasado 12 de junio la solicitud de revisión que el francés Oliver Helle interpuso contra la sentencia del Juzgado Superior Cuarto de Protección de Niños y Adolescentes y de Adopción Internacional de Caracas, en la cual rechazó una demanda que interpuso contra su ex-pareja, María Gabriela Pérez, a la que acusaba de traer ilegalmente a sus tres hijos, de 7, 5 y 3 años de edad, desde Francia. La instrucción, de obligatorio e inmediato cumplimiento, la giró la intérprete de la Carta Magna luego de que Helle aprovechara un permiso que le otorgó una jueza para pasar cuatro días en Higuerote con los pequeños y los sacara ilegalmente del país. La medida, contenida en el fallo redactado por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, no está prevista en la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes (LOPNNA). Sin embargo, en el dictamen la Sala hizo uso de las amplias potestades que le confiere la Constitución y la justificó indicando que busca evitar que nuevamente el sistema de justicia "sea sorprendido en su buena fe ni se corran riesgos de que queden ilusorias las ejecutorias de los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales venezolanos". No obstante, en el dictamen dejó en claro que la restricción al libre tránsito sólo durará mientras se dirime si ciertamente hubo sustracción o retención indebida de un niño o adolescente por alguno de los padres, de acuerdo al procedimiento previsto en el Convenio de La Haya sobre la materia. Tras calificar de "sumamente grave" la actitud del padre y de afirmar que es "causa inhabilitante" para su petición, el máximo juzgado ordenó al Ministerio Público procesarlo por desacato y además instó a la Cancillería para que defienda los derechos de los tres pequeños a estar en contacto con ambos padres. La madre, según el fallo, está detenida en Francia gracias a una condena que consiguió su marido en su ausencia.

El anterior artículo tiene por base la sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 12/06/14, que resumimos a continuación: 

Solicitaron la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por esa representación, contra el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del mismo circuito judicial que confirmó la sentencia recurrida y declaró sin lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia incoada contra la ciudadana María Gabriela Pérez Romero, de nacionalidad venezolana, con ocasión de la sustracción y retención ilegal de sus tres hijos de 8, 6 y 4 años de edad. Posteriormente se recibió escrito suscrito por Defensora Pública, por medio del cual informó que los niños fueron sacados ilegalmente del país por el padre, ciudadano Oliver Helle, luego de mantener provisionalmente a los niños para cumplir con un régimen de convivencia establecido por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a favor del ciudadano Oliver Helle. Que existe una sentencia penal condenatoria en Francia contra la ciudadana María Gabriela Pérez Romero con motivo del traslado de los niños a Venezuela, en virtud de un juicio seguido en su ausencia. Que dicha ciudadana ha incoado por lo menos tres juicios en Francia por régimen de convivencia; que ésta no ha tenido contacto con sus tres menores hijos desde su traslado a Francia; esta Sala dictó auto por medio del cual acordó  notificar a los apoderados judiciales del ciudadano Oliver Helle, habida consideración de que dicho ciudadano tiene su domicilio en Francia, y ante la presunción de que los niños se encuentren con su padre, fuera del país, para que conforme a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 145 de la LOTSJ, comparecieran ante esta Sala al segundo día siguiente a su notificación e informaran el paradero de los niños a que se refiere el caso de autos. El 26 de abril de 2013, los referidos abogados consignaron diligencia ante esta Sala en la que informan que el 19 de marzo de este mismo año, renunciaron en forma irrevocable al poder que les fuera otorgado por el ciudadano Olivier Helle. Adicionalmente, señalaron: “Cumpliendo con la solicitud efectuada por este Despacho acudimos de manera personal ante esta Sala a fin de manifestar que desconocemos el paradero actual y cierto de los niños Helle Pérez ya que, tal y como expresamos en nuestra diligencia de fecha 19 de marzo de 2013, el ciudadano Olivier Helle sólo nos manifestó vía correo electrónico” (omissis) Gracias a su corazón y su profesionalismo usted consiguió hacer mi derecho de visita de padre a Venezuela. (omissis)  Las futuras decisiones judiciales venezolanas no me interesa más. Nuestra vida familiar está en Francia” negrillas nuestras, fin de la cita, por lo que, concatenado al alegato reiterado expresado por la ciudadana María Gabriela Pérez Romero en distintos escritos presentados ante esta Sala, los cuales citamos a continuación, los niños se encuentran en Francia; En tal sentido, dando cumplimiento a la solicitud efectuada por esta honorable Sala mediante la cual pide informar sobre el paradero de los niños, manifestamos de manera responsable que, aparte de las constancias señaladas en este escrito, tanto del ciudadano Olivier Helle vía electrónica hacia nosotros, así como de las actas adelantadas por la madre de los menores, carecemos de información alguna sobre el paradero certero de los niños Helle Perez”. Asimismo, indicó que (la ciudadana Pérez Romero) recibió (el 07/08/2012 a las 06:55 a.m.), “una llamada del referido ciudadano, el cual le informó ‘que los niños ya no se encuentran en Venezuela, por cuanto fueron llevados a Francia’. En virtud a lo expuesto, y como madre desesperada en virtud de no tener ningún contacto telefónico desde 21/07 /2012, con ninguno de sus tres hijos, es que se encuentra realizando los trámites legales ante los Tribunales de Protección de Niño Niña y Adolescente”. Por lo que solicitó se declarase no ha lugar la presente solicitud; observa la Sala que de las actas del expediente se evidencia que tanto el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conociendo en primera instancia, como el Tribunal Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial, en alzada, fijaron un régimen de convivencia en beneficio de los niños y de su padre, “de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto los progenitores acuerden otro tipo de régimen, o el órgano jurisdiccional competente ordene otro provisional o definitivo”. De esta manera, la jurisdicción de protección de niñas, niños y adolescentes siempre veló por el cumplimiento de las normas relativas a la materia en protección a los niños de autos, en cumplimiento de los convenios internacionales y de la normativa constitucional; sin embargo, el sistema de justicia en general y particularmente los tribunales mencionados fueron sorprendidos en su buena fe por el progenitor, ciudadano Olivier Helle, dada su actuación, a pesar de habérsele tutelado sus derechos constitucionales, desacató la decisión del tribunal y sustrajo a los niños que le habían sido entregados por la madre, en cumplimiento del mandato judicial de un tribunal venezolano para que compartieran con pernocta un período vacacional dentro del mismo territorio venezolano; no obstante ello, el progenitor trasladó sin autorización, presuntamente a Francia, a los niños reclamados. Este comportamiento infractor del ciudadano progenitor Olivier Helle, es considerado por esta Sala Constitucional sumamente grave y causa inhabilitante para el reclamo legítimo de la restitución de sus hijos con fundamento en el Convenio de La Haya, por aplicación del principio nemo auditur propiam turpidinem allegans, según el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa. Por tanto, para que en casos como estos el sistema de justicia no sea sorprendido en su buena fe ni se corran riesgos de que queden ilusorias las ejecutorias de los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales venezolanos, esta Sala Constitucional establece, con carácter vinculante, que en los juicios de restitución internacional de custodia cuando se fije un régimen de convivencia en beneficio del progenitor que resida en el extranjero se dictará también medida cautelar de prohibición de salida del país del niño, niña o adolescente, mientras dure el procedimiento. Así se decide.

Agradecimientos:

Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela.

Diario "EL UNIVERSAL", Caracas, Venezuela.

Mónica Martínez, Abogada. Caracas, Venezuela.

Cómo apostillar y/o legalizar documentos nacionales o extranjeros.

En estos momentos de alta emigración de nacionales, son numerosos los casos de venezolanos que, por un motivo u otro, necesitan que sus documentos, (títulos de bachiller, actas de nacimientos, actas de matrimonio, títulos universitarios, entre otros), surtan plenos efectos en el exterior. A tales fines acuden a gestores para que les ofrezcan una solución “mágica e inmediata” a sus problemas. Nuestro objetivo, en el presente artículo, sin intención, que con el mismo se  agoten las innumerables circunstancias que puedan estar rodeando un caso, consiste en ofrecerles, (en lenguaje sencillo), el marco teórico básico que debe conocer para efectuar sus trámites: 

I 

DOCUMENTOS EMITIDOS EN VENEZUELA/ VALIDEZ EN EL EXTERIOR: 

La Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores es el órgano encargado con carácter general de la dirección, estudio, gestión y tramitación de todas las cuestiones referentes a la acción consular, a la política social y asistencial del Estado en relación con sus nacionales en el extranjero.  

¿QUÉ ES APOSTILLAR UN DOCUMENTO? 

La apostilla de La Haya es un método para legalizar documentos a efectos de verificar su autenticidad en el ámbito internacional. Lo anterior de conformidad con el Convenio de la Haya, del cual forman parte más de 100 países. Ahora bien, si el país a donde se piensa emigrar no es miembro de tal Convenio, no se “apostillará” el documento, pero si deberá  solicitar  “Legalización Consular” que cumple la misma función ya que es una certificación que otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores.

¿QUE ES LEGALIZACIÓN? 

Es un trámite jurídico de validez internacional que consiste en el reconocimiento del nombre, cargo y firma de los funcionarios que han emitido un determinado documento y que en principio no evalúa el contenido del documento. Se efectúa en el Consulado o Embajada  del país de destino. Allí se Legalizan los documentos, tanto de Instituciones Públicas como Privadas, bien sea por razones de aplicar Apostilla o Autenticidad de los documentos. Los documentos deben estar debidamente sellados y firmados por la máxima autoridad de la cual emanan y luego estar avalados, por el Ministerio respectivo del cual dependen. En algunos casos, se requerirá de la expedición de NO existencia de antecedentes penales. La legalización permite que el documento tenga validez en el extranjero. La gestión consiste en la inserción al dorso del título o del documento de una constancia escrita que el trámite se efectuó. Generalmente, incluye la ciudad, la fecha y la firma de la autoridad responsable de la legalización. Los principales documentos académicos que deben legalizarse son: 

• Los títulos universitarios, diplomas y certificados de carácter oficial, expedidos por el rector o la máxima autoridad de la institución educativa.

• Los títulos de educación secundaria expedidos por la máxima autoridad de la institución.

• Las notas certificadas

• El pensum de estudios. 

Puede requerirse la legalización de otro tipo de documentos, como la constancia de puesto y rango obtenida por el estudiante. Todo depende de las exigencias de la autoridad consular del país de destino y de la institución educativa a la que se desee ingresar. 

Además del trámite de legalización, los documentos académicos deben ser traducidos al idioma del país de destino. Para realizar la traducción, se debe contar con los servicios profesionales de traductores calificados. Los consulados o embajadas de los países a donde se emigra suelen tener sus propias listas de traductores oficiales para realizar esas tareas.   

EL CONVENIO DE LA HAYA NO SE APLICA EN: 

-A los documentos expedidos por agentes diplomáticos y consulares. 

-A los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera. Luego de tener las previas certificaciones es cuando se presentan los documentos al Ministerio de Relaciones Exteriores ubicado en: Dirección en Caracas: Departamento de Legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores. 

PAÍSES QUE EN LA ACTUALIDAD FORMAN PARTE DEL CITADO CONVENIO: 

Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia, Herzegovina, Botswana, Brunei, Darussalam, Bulgaria, Chipre, Colombia, Croacia, Dominicana, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de Ámerica, Estonia, Federación de Rusia, Fidji, Finlandia, Francia, Granada, Grecia, Hungría, Irlanda del Norte, Isla Marshall, Lesotho, Letonia, Liberia, Liechtenstei, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Antigua República Yugoslava, Malawi, Malta, México, Mónaco, Namibia, Niue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajo, Panamá, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña, República Checa, Rumanía, Samoa, San Cristobal y Nieve, San Marino,  San Vicente y Granadinas, Santa Lucía, Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Swazilandia, Tonga, Trinidad y Tobago, Turquía, Venezuela, Yugoslavia. 

DIFERENCIA ENTRE LEGALIZACIÓN Y APOSTILLAMIENTO: 

Insistimos, los documentos públicos, tales como un acta de nacimiento, una sentencia o un título universitario, con frecuencia necesitan ser utilizados en el extranjero. Sin embargo, antes de que tal documento pueda ser utilizado en un país diferente a aquel en el cual ha sido emitido, debe autenticar su origen. El método tradicional para autenticar documentos públicos que deban surtir efectos en el extranjero es llamado “Legalización” y, consiste en un proceso de certificación en cadena que involucra a funcionarios públicos del país donde el documento fue emitido y a la Embajada o Consulado del país donde será utilizado. Ello, evidentemente, hace que el trámite sea más lento y complicado. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado elaboró el “Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros”, comúnmente conocido como “Convenio sobre Apostilla”, instrumento que reduce el proceso de autenticación a una sola formalidad: la emisión de un certificado de autenticidad por una autoridad designada por el país en el cual se emitió el documento. Este certificado es denominado “Apostilla”. 

II 

DOCUMENTOS EMITIDOS EN EL EXTERIOR/ VALIDEZ EN VENEZUELA: 

REGISTRO DE LOS NACIMIENTOS: 

Todo nacimiento de menor  debe ser declarado por los Padres, ante la autoridad consular y/o Embajada de Venezuela en el exterior, a los fines que ésta remita al Registro Civil, tal declaración, a los fines legales subsiguientes. En el caso de personas nacidas en el extranjero, hijo o hija de padre venezolano o madre venezolana por nacimiento, cuyo hecho vital no fue declarado ante la representación diplomática u oficina consular de Venezuela, podrá hacer la declaración ante el Registrador Civil, previa verificación de la autenticidad del documento de nacimiento emitido por la autoridad extranjera y su correspondencia con la persona a ser inscrita. 

REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS: INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO DE VENEZOLANOS EN EL EXTERIOR. 

REQUISITOS: 

-Llenar la planilla “Extracto del Acta de Matrimonio de Venezolanos en el Exterior”. 

-Anexarle los siguientes recaudos: “Copias Certificadas y  fotocopias de la Partida de Matrimonio expedidas por las Autoridades Locales. Las “Copias  Certificadas” deben estar autenticadas mediante la Apostilla” emitida por la Secretaria del Estado donde se expidió. Cada Partida de Matrimonio, debe venir acompañada de su respectiva traducción al idioma castellano realizada por un traductor oficial. Incluso la apostilla debe estar traducida. 

SENTENCIAS DE DIVORCIO U OTRAS: 

Deberán venir acompañadas de su respectiva “ejecución y/o auto que las declare definitivamente firmes”. Toda sentencia que provenga de jurisdicción voluntaria, deberá ser concretada por el Juzgado Superior competente. Ambas, a través del exequatur. En los actuales momentos hay que solicitar cita “on line” para tramitar los procedimientos comentados.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.

Simulación de Contrato

La simulación encierra una disparidad o falta de coincidencia entre la intención verdadera de los otorgantes del negocio cuya nulidad se pretende y la voluntad por ellos realmente declarada, la prueba de la simulación normalmente no puede hacerse sino a través de un cúmulo de hechos que por sí solos no alcanzarían a probar la simulación, pero que en conjunto los elevan a la categoría de cúmulo de indicios que sí tiene la virtualidad de probar una verosimilitud tal de aquella divergencia, que legitima a la autoridad judicial para declarar la simulación en un caso concreto. 

El artículo 1.281 del Código Civil, regulada tal institución. PRUEBA DE LA SIMULACIÓN: solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado. Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen: 

1.- EL PROPÓSITO DE LOS CONTRATANTES DE TRANSFERIR UN BIEN DE UN PATRIMONIO A OTRO EN PERJUICIO DE UN TERCERO.

2.- LA AMISTAD O PARENTESCO DE LOS CONTRATANTES. 

3.- EL PRECIO VIL E IRRISORIO DE ADQUISICIÓN.

4.- INEJECUCION TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO.

5.- LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ADQUIRIENTE DEL BIEN. LA SIMULACIÓN PUEDE CONFIGURARSE: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, mas pueden resultar afectados por su ejecución. 

FUNDAMENTO LEGAL DE LA SIMULACIÓN: 

Los artículos 1.360 y 1.399 del Código Civil, prevén lo siguiente: Artículo 1.360. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación. Artículo 1.399. Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial. 

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA SIMULACIÓN: 

1.- Que la voluntad aparente no coincida con la voluntad real: En la simulación se presenta la divergencia consciente, y lo que es más, intencional, entre la voluntad aparente y la voluntad real; se quiere la declaración pero no se quiere el contenido de la misma. En todos los casos de simulación existe una divergencia intencional entre la voluntad de la declaración que se quiere y la voluntad negocial que no se quiere. La existencia o inexistencia de la voluntad de obligarse, dependerá de la valoración e interpretación de las circunstancias concurrentes; a través de este examen se podrá decidir si la voluntad interna tiene o no primacía sobre la declaración, todas esas circunstancias concurrentes permitirán demostrar si en la declaración falta el animus contrahendi negotti. 

Ahora bien, cuando el declarante emite la declaración disconforme con su intención real con el propósito de engañar a la otra parte, -lo que se conoce en doctrina como reserva o restricción mental -ya no se trata sólo de la falta del animus contrahendi negotti, sino, además de la existencia, de un ánimus decipendi (intención de engañar), en estos casos, el derecho debe intervenir en defensa del destinatario de tal declaración. 

2.- Acuerdo entre las partes a fin de producir tal divergencia: Tanto en la reserva mental como en la simulación existe una disconformidad entre la voluntad declarada y la voluntad real, y además, que esta divergencia intencionalmente producida está destinada a engañar, pero se diferencian, en que en la simulación, la finalidad de engañar es a terceros, en tanto que en la reserva el engaño puede tener por finalidad además a los propios destinatarios del acto. En la simulación debe existir un acuerdo entre las partes, por ello la verdadera intención de los declarantes coincide con lo que las partes se han declarado entre ellas, la divergencia existe propiamente entre los efectos que el negocio debe producir realmente a las partes, y los efectos que se trata de aparentar ante los terceros. La simulación, es siempre un entendimiento entre las partes dirigidos contra terceros y se fragua con el objeto de fingir efectos que el contrato por ser meramente aparente, no produce. 

3.- Intención de crear por tal medio una apariencia engañosa: La intención de crear con la declaración una apariencia engañosa para el público, es decir, se requiere que las partes hayan utilizado conscientemente esa divergencia con el ánimo de crear una apariencia engañosa, pero este engaño no necesariamente tiene que ser con la intención de perjudicar, puede que exista una motivación inocente o laudable.

Agradecimientos:

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.