Progenitor que desea residenciarse fuera del país, con su hijo (a) reconocido, (menor de edad) sin consentimiento del otro.

Por llamarnos poderosamente la atención, el número de consultas que hemos atendido, de progenitores que desean residenciarse fuera del país con sus menores hijos pero que no cuentan con el consentimiento del otro progenitor, hemos decidido elaborar el siguiente artículo. MARCO LEGAL: Constitución Nacional: El artículo 78 consagra que los niños, son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.  El artículo 76 consagra que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos. La Convención Sobre los Derechos del Niño prevé en el artículo 9.3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. La Lopnna, en su artículo 5, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos. Artículo 27, establece el derecho del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, todos los niños, tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. La Lopnna del 2007, en relación con la llamada Guarda en (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, contiene el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la Custodia como uno de los contenidos, atributos de esa Responsabilidad de Crianza y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia. El artículo 358, define la Responsabilidad de Crianza y trae un nuevo enfoque, conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. Incluye aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo. Artículo 359, Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren al lugar de habitación o residencia o a la Custodia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley, por lo que corresponde al juez o jueza determinar dónde y  quién la ejercerá. Finalmente el artículo Artículo 361. Revisión y modificación de la responsabilidad de crianza. El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DEL MENOR DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL: (1998), estableció que para ejercer la guarda se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos. Esta facultad permitía al progenitor custodio decidir el lugar de residencia del menor, pero contravenía el principio de la co-parentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional. En la práctica se produjeron situaciones de desarraigo, donde los menores fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358. (JURISPRUDENCIA ANTES DE LA LOPNNA DEL 2007): La jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantaron al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los menores ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas. 

LOPNNA DEL 2007: Eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, así en su artículo 385, señala que, para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos. Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177, específicamente los literales c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia y el g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país. En el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez para que decida lo controvertido. El literal “g”, contiene una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, constituye una novedad, la cual se tramita a través del procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la (ley en 1998), aplicable "pro tempore" por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007). Se impone, entonces, la exigencia al juez de verificar los supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor, que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad. 

PROCEDIMIENTO A APLICAR: Será el establecido en el Titulo IV, Capitulo VI la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 511 y siguientes, específicamente referido al procedimiento especial de alimentos y guarda, a la cual le corresponde tramitar los procesos relativos a la MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA EN SU ATRIBUTO CUSTODIA CON LA CONSECUENTE AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR FUERA DEL PAÍS, y no solo como una Autorización Judicial para Viajar. HECHOS QUE DEBE VERIFICAR EL JUEZ, CRITERIOS PARA CONCEDER LA AUTORIZACIÓN: 1.- Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto, 2.- Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente, 3.- En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el menor en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria, el juez no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, en fin., sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que el menor y/o el progenitor custodio permanezcan en "status" o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia a la seguridad social, a ser inscrito en un plantel o instituto de educación, por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia. 4.- Verificar que el menor tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. 5.- En casos de niños menores de 7 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior. En estos casos cuando el niño, está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos a través de la convivencia familiar. Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años. Esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales. 6.- Verificar el efecto que el desarraigo de la familia pueda causar la autorización, la desnacionalización del niño, niña o adolescente al separarlo física e intelectualmente del país en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, en fin, 7.- Realizar un Informe Técnico Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, sobre el menor, de ser posible y los progenitores. 

EN CASO DE APROBARSE LA AUTORIZACIÓN DEL CAMBIO DE RESIDENCIA: Efectuado el estudio antes mencionado, verificado por el Juez  que el Interés Superior del Menor está garantizado y resultará conveniente para el menor otorgar la autorización del Cambio de Residencia al Exterior, el Juez, entre otras cosas, declarará Con Lugar la Demanda por la Modificación de la Custodia fuera del país y por consecuente la Autorización para Residenciarse Fuera del mismo y fijará un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, en fin., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, Chat, Skype, Facebook o similares.

Agradecimientos:

Ana Santander, Abogada

Mónica Martínez, Abogada.

Caracas, Venezuela.