Morosos, Medidas Preventivas en su contra. ¿Qué debo hacer para que me decreten esas medidas y evitar que el deudor se insolvente en fraude a mis intereses?

Cuando tenemos un cliente descontento con su deudor, pues el mismo ha burlado su buena fe, evitado cualquier tipo de comunicación e incluso “retado” a nuestro cliente a acceder a la vía “eterna” y judicial para procurar el cobro de la acreencia que existe a su favor, se nos presenta como principal preocupación, la forma de “garantizar” a nuestro cliente el cobro efectivo de su acreencia. En tales circunstancias, es común el consejo de “si el deudor tiene bienes titulados a su nombre, podemos hacer efectiva tu acreencia”, caso contrario, podemos ganar el juicio, pero como “nadie va preso por deudas”, pues obtendremos una sentencia a favor de nuestro cliente, que probablemente, nunca podrá hacer efectiva. Ahora bien, ¿Por qué solo si el deudor tiene bienes muebles o inmuebles a su nombre, es que podemos hacer efectiva su acreencia?, porque podemos “presar” esos bienes a través de las Medidas Cautelares, (previas a la cognición), que nos ofrece el Código de Procedimiento Civil y que puede acordarlas el Juez “inaudita parte” (sin que se haya citado formalmente al demandado en el juicio), es decir, aun antes que el deudor se haya siquiera enterado que existe una causa en su contra y por tanto se le impide insolventarse en fraude a los intereses de nuestro cliente. Entre las Medidas Cautelares Nominadas tenemos: Embargo De Bienes Muebles; Secuestro De Bienes Determinados; Prohibición De Enajenar Y Gravar Bienes Inmuebles. ¿Qué debo hacer para que me decreten esas medidas y evitar que el deudor se insolvente en fraude a mis intereses?: Nuestro ordenamiento jurídico exige, por una parte, probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, por la otra, probar la verosimilitud en el derecho que se invoca y finalmente se menciona el cumplimiento de un tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Explicaremos brevemente cada uno de estos presupuestos. De conformidad con el artículo 585 CPC: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Entonces, periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra), viene siendo la expectativa cierta que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que el transcurso del tiempo pueda imponer un gravamen no susceptible de ser reparado en la definitiva. Consiste en presumir o demostrar que la parte en contra de la cual obra la medida cautelar, ejecute en el futuro, actos jurídicos capaces de alterar su patrimonio pudiendo con ello hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Por su parte, el fumus boni iuris, esto es probar la verosimilitud en el derecho invocado, debiendo para ello acreditar los medios probatorios capaces de crear la convicción en el Juez de la “fama de buen derecho”. Por otro lado y de conformidad con el artículo 588 CPC: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Entonces, el periculum in damni, (probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra), en sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 06/04/2016, se estableció: “…Tal exigencia está prevista en el artículo 588 del CPC, cuando hace referencia al “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), establecidos en el artículo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas cautelares nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar. Si el litgante se limita a solicitar la medida cautelar innominada sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación así como el temor fundado y no arguye a los requisitos que deben revisarse a los efectos de su procedencia, ni presenta elementos probatorios suficientes que lo demuestren, se declarará la misma improcedente. Ejemplo De Cautelares Innominadas: -Que mientras dure la causa se prohíba hacer retiros de la cuenta bancaria del deudor y solo se permitan hacer depósitos, -Que mientras dure la causa se suspendan los efectos de la medida acordada por la Asamblea de Propietarios y debidamente notificada y ejecutada por la Junta de Condominio relativa al corte de suministro de agua, entre muchas otras. OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS: La oposición a las medidas cautelares, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida acordada. Medidas Nominadas/Innominadas/Oposición de Parte: El artículo 588, parágrafo segundo del CPC, permite la oposición de la parte conforme a las reglas del artículo 602 ejusdem, a saber dentro del 3er día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del 3er día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. ¿LAS MEDIDAS PUEDEN AFECTAR BIENES/DERECHOS DE TERCEROS?: La respuesta es afirmativa, por ejemplo cuando un cónyuge ha desviado los bienes de la comunidad conyugal en favor de un tercero (testaferro), el juez de la causa, podrá dictar las medidas conducentes a los fines de hacer cesar o evitar la dilapidación, el fraude de tales bienes. Medidas Innominadas/Oposición de Tercero: Consagrada en el artículo 546 CPC, que señala: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a a publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia…”. Medidas Nominadas/Oposición de Tercero: el artículo 370, ordinal 1° del CPC, señala: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:… que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos…”. 

Agradecimientos: 

Ana Santander, Abogada. 

Mónica Martínez, Abogada. 

Caracas, Venezuela.